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Cassazione e tassi moratori

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FRASCA Raffaele - Presidente -

Dott. IANNELLO Emilio - Consigliere -

Dott. ROSSETTI Marco - rel. Consigliere -

Dott. POSITANO Gabriele - Consigliere -

Dott. GORGONI Marilena - Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 24738-2016 proposto da:

ALIAS TAG SRL, in persona del sig. T.V., T.V. in proprio, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI GRACCHI 137, presso lo studio dell'avvocato MARIO FRANCHI, rappresentati e difesi dall'avvocato ANTONIO LESSIANI giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrenti -

contro

BANCO POPOLARE SOCIETA' COOPERATIVA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, V.DEGLI SCIPIONI 157, presso lo studio dell'avvocato ENRICO DE CRESCENZO, che la rappresenta e difende giusta procura in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2232/2016 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 06/06/2016;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 17/05/2018 dal Consigliere Dott. MARCO ROSSETTI.

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

Rilevato che:

1. Nel 2006 la società Alias Tag s.r.l. stipulò un contratto di leasing con la Banca Italease s.p.a. (che in seguito muterà ragione sociale in Banco Popolare soc. coop.; d'ora innanzi, per brevità, "il Banco").

I debiti dell'utilizzatore verso il concedente vennero garantiti con una fideiussione da T.V..

2. Nel 2013 la Alias Tag e T.V. convennero dinanzi al Tribunale di Milano il Banco, esponendo che:

(-) il contratto di leasing sopra indicato prevedeva nel caso di inadempimento dell'utilizzatore interessi moratori nella misura dell'8,6% annuo;

(-) tale saggio di interessi era superiore a quello massimo legale (c.d. tasso-soglia) applicabile ratione temporis, pari al 7,86% (il ricorso non precisa se alla data di pattuizione del saggio, a quella di costituzione in mora, ovvero a quella di introduzione del giudizio);

(-) di conseguenza il saggio degli interessi di mora doveva ritenersi usurario, e quindi nullo il relativo patto;

(-) conseguenza della nullità del patto che fissava la misura degli interessi moratori era la liberazione del debitore dal pagamento di qualsiasi interesse, ai sensi dell'art. 1815 c.c..

Gli attori conclusero pertanto chiedendo che fosse dichiarata la nullità del suddetto patto di interessi moratori in misura ultralegale; che fosse dichiarata l'insussistenza dell'obbligo dell'utilizzatore di pagare interessi; che fosse dichiarata la liberazione del fideiussore ex art. 1956 c.c., e che il Banco fosse condannato alla restituzione "di quanto indebitamente percepito".

3. Il Banco si costituì eccependo - per quanto qui ancora rileva che "il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari" (secondo la dizione di cui all'art. 644 c.p.c., comma 3), ovvero il tasso-soglia, non fosse applicabile agli interessi di mora.

4. Con sentenza 23.12.2014 n. 15315 il Tribunale di Milano rigettò la domanda, ritenendo che la regola per cui gli interessi eccedenti il tasso-soglia sono usurari e non dovuti non si applicasse agli interessi moratori.

La sentenza venne appellata dai soccombenti.

5. La Corte d'appello di Milano, con sentenza 6.6.2016 n. 2232, rigettò il gravame.

La Corte d'appello ritenne che:

a) gli interessi corrispettivi e quelli moratori sono "ontologicamente" disomogenei, poichè:

à) i primi remunerano un capitale, i secondi costituiscono una sanzione convenzionale ed una coazione indiretta per dissuadere il debitore dall'inadempimento, e sono perciò assimilabili alla clausola penale;

à') i primi sono necessari, i secondi eventuali;

à'') i primi hanno una finalità di lucro, i secondi di risarcimento;

b) non esiste nessuna norma di legge che commini la nullità degli interessi moratori eccedenti il tasso soglia;

c) tanto si desume dalla circostanza che la rilevazione periodica, da parte del Ministero del Tesoro, degli interessi medi praticati dagli operatori finanziari viene effettuata trascurando quelli moratori;

d) sarebbe stato irrazionale, nel caso di specie, ritenere usurari interessi moratori convenzionali al saggio dell'8,6%, laddove nella stessa epoca la legge contro i ritardi nel pagamento delle transazioni commerciali tra imprenditori prevedeva, come interesse legale di mora, un saggio del 9,25%.

6. La sentenza d'appello è stata impugnata per cassazione dalla Alias Tag e da T.V., con un unitario ricorso fondato su due motivi.

Ha resistito il Banco, con controricorso illustrato da memoria.

Il Procuratore Generale ha depositato conclusioni scritte, chiedendo l'accoglimento del ricorso.

Considerato che:

1. Il primo motivo di ricorso.

1.1. Col primo motivo i ricorrenti lamentano, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione della L. 7 marzo 1996, n. 108 e dell'art. 644 c.p..

L'illustrazione del motivo esordisce censurando come "contraddittoria" la sentenza d'appello, nella parte in cui da un lato ha negato che esistano norme che fissino la misura massima degli interessi moratori, e dall'altro ha osservato come non potesse ritenersi usurario un saggio di mora, applicato dal Banco, inferiore a quello previsto dalla legge per il caso di ritardo nell'adempimento delle transazioni commerciali (deve ritenersi, di cui al D.Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231).

Prosegue quindi la difesa dei ricorrenti sostenendo che la L. 7 marzo 1996, n. 108 (c.d. legge antiusura) non fa nessuna distinzione tra interessi moratori e corrispettivi; che pertanto anche i primi, come i secondi, possono essere qualificati come "usurari" se eccedenti il tasso soglia; che tale interpretazione sarebbe imposta, oltre che dalla lettera della legge, anche dalla sua ratio, ovvero prevenire i fenomeni usurari.

Corollario di tale interpretazione dovrebbe essere, secondo i ricorrenti, che nel caso di pattuizione di interessi moratori usurari il debitore non è tenuto al pagamento di alcun interesse, ai sensi dell'art. 1815 c.c., comma 2, secondo cui "se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi".

1.2. Il motivo è fondato.

Gli interessi convenzionali di mora non sfuggono alla regola generale per cui, se pattuiti ad un tasso eccedente quello stabilito dalla L. 7 marzo 1996, n. 108, art. 2, comma 4, vanno qualificati ipso iure come usurari, con le conseguenze di cui si dirà più oltre.

Questo principio è già stato reiteratamente affermato sia da questa Corte in sede civile e penale, sia dalla Corte costituzionale.

Nondimeno la constatazione di come tale principio resti non infrequentemente trascurato da parte dei giudici di merito; ed il rilievo di come esso appaia sostanzialmente incompreso con riferimento alla prassi seguita da parte degli organi amministrativi preposti a dare attuazione alle prescrizioni di cui alla L. 7 marzo 1996, n. 108, art. 2, inducono questa Corte a ripercorrerne il fondamento, la portata e le conseguenze.

Da questa disamina si trarranno i principi di diritto cui il giudice di rinvio, nel riesaminare l'appello, dovrà attenersi.

1.3. La L. n. 108 del 1996, art. 2, cit., vieta di pattuire interessi eccedenti la misura massima ivi prevista.

Questa norma s'applica sia agli interessi promessi a titolo di remunerazione d'un capitale o della dilazione d'un pagamento (interessi corrispettivi: art. 1282 c.c.), sia agli interessi dovuti in conseguenza della costituzione in mora (interessi moratori: art. 1224 c.c.).

Tale conclusione è l'unica consentita da tutti e quattro i tradizionali criteri di ermeneutica legale: l'interpretazione letterale, l'interpretazione sistematica, l'interpretazione finalistica e quella storica.

1.4. (A) L'interpretazione letterale. Dal punto di vista dell'interpretazione letterale, nessuna delle norme che vietano la pattuizione di interessi usurari esclude dal suo ambito applicativo gli interessi usurari.

L'art. 644 c.p., comma 1, stabilisce: "chiunque (...) si fa dare o promettere (...) in corrispettivo di una prestazione di denaro (...) interessi (...) usurari, è punito con la reclusione da due a dieci anni e con la multa da Euro 5.000 a Euro 30.000".

Il terzo comma della stessa disposizione recita: "la legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari".

A tali norme ha dato attuazione la L. 7 marzo 1996, n. 108, art. 2, comma 4, il quale - nel testo vigente all'epoca della stipula del contratto di leasing oggetto del presente giudizio (2006) - stabiliva che "il limite previsto dall'art. 644 c.p., comma 3, oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall'ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma 1 relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato della metà".

Infine, il D.L. 29 dicembre 2000, n. 394, art. 1, comma 1, (convertito nella L. 28 febbraio 2001, n. 24), nell'interpretare autenticamente l'art. 644 c.p., ha stabilito: "ai fini dell'applicazione dell'art. 644 c.p. (...) si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento".

1.4.1. Nessuna delle suddette norme distingue tra i vari tipi di interessi.

La prime tre parlano genericamente di "interessi" tout court; la quarta soggiunge che l'usurarietà va valutata al momento della pattuizione "a qualsiasi titolo".

Ma quella di pagamento degli interessi è una obbligazione, e il "titolo" dell'obbligazione come noto è costituito dalla qualità giuridica della sua fonte.

Poichè dunque gli interessi possono essere pattuiti sia a titolo di corrispettivo della cessione d'un capitale (art. 820 c.c., comma 3; art. 1282 c.c., art. 1499 c.c.); sia a titolo della remunerazione d'una prestazione a pagamento differito (arg. ex art. 1714 c.c.); sia a titolo di mora (art. 1224 c.c.), la previsione secondo cui il giudizio di usurarietà può riguardare gli interessi pattuiti "a qualunque titolo" rende palese che per la lettera della legge anche gli interessi di mora restano soggetti alle norme antiusura.

La conclusione appena raggiunta è confermata dai lavori preparatori della L. n. 24 del 2001 (che, come s'è detto, convertì in legge il D.L. n. 394 del 2000, che a sua volta interpretò autenticamente l'art. 644 c.p.): nella relazione che accompagnò, nella XIII legislatura, l'esame in aula del D.D.L. n. S-4941 si legge, infatti, al p. 4, che il decreto aveva lo scopo di chiarire come si dovesse valutare la usurarietà di qualunque tipo di tasso di interesse, "sia esso corrispettivo, compensativo o moratorio".

Appare dunque, impossibile negare che le norme antiusura si applichino agli interessi moratori convenzionali, se lo stesso legislatore, nell'interpretarle autenticamente, intese precisare che esse si dovessero applicare senza distinzioni.

1.4.2. Si è obiettato in dottrina che l'art. 644 c.p., comma 1, incriminando la sola dazione o promessa di interessi usurari "in corrispettivo di una prestazione di denaro", implicitamente limiterebbe il campo applicativo delle norme antiusura agli interessi corrispettivi. L'obiezione non ha pregio.

Infatti - lo si dirà meglio più oltre - la corresponsione degli interessi di mora per il nostro ordinamento ha la funzione di tenere indenne il creditore della perduta possibilità di impiegare proficuamente il denaro, dovutogli.

Gli interessi corrispettivi ex art. 1282 c.c. remunerano dunque un capitale di cui il creditore si è privato volontariamente; quelli moratori ex art. 1224 c.c. remunerano invece un capitale di cui il creditore è rimasto privo involontariamente: ma tanto gli uni, quanto gli altri, rappresentano - secondo la celebre espressione paretiana - "il fitto del capitale".

Anche gli interessi moratori, pertanto, costituiscono la remunerazione di un capitale, e rientrano nella previsione degli interessi "promessi o dovuti in corrispettivo di una prestazione in denaro".

1.5. (B) L'interpretazione sistematica.

Interessi corrispettivi ed interessi convenzionali moratori sono ambedue soggetti al divieto di interessi usurari, perchè ambedue costituiscono la remunerazione d'un capitale di cui il creditore non ha goduto: nel primo caso volontariamente, nel secondo caso involontariamente.

Gli interessi moratori previsti dall'art. 1224 c.c., infatti, hanno la funzione di risarcire il creditore del danno patito in conseguenza del ritardo nel pagamento d'un debito pecuniario.

Ma il danno che il creditore d'una somma di denaro può patire non può che consistere o nella necessità di ricorrere al credito, remunerando con l'interesse chi glielo conceda; o di rinunciare ad impiegare la somma dovutagli in investimenti proficui.

Tanto nell'uno, quanto nell'altro caso, il "danno" patito dal creditore d'una obbligazione pecuniaria altro non è che la conseguenza del principio economico della naturale fecondità del danaro.

Ma questo principio economico è altresì alla base del patto di interessi accessorio ad un contratto di mutuo.

Così come chi dà a mutuo una somma di denaro legittimamente esige un interesse, perchè deve essere compensato della privazione di un bene fruttifero (il capitale), allo stesso modo chi non riceve tempestivamente la somma dovutagli deve essere compensato dei frutti che quel capitale gli avrebbe garantito, se ne fosse rientrato tempestivamente in possesso.

Tanto gli interessi compensativi, quanto quelli convenzionali moratori ristorano dunque il differimento nel tempo del godimento d'un capitale: essi differiscono dunque nella fonte (solo il contratto nel primo caso, il contratto e la mora nel secondo) e nella decorrenza (immediata per i primi, differita ed eventuale per i secondi), ma non nella funzione.

1.5.1. La conclusione appena esposta è corroborata dalla giurisprudenza di questa Corte formatasi sull'art. 1224 c.c.; dalla Relazione al vigente codice civile e da autorevole dottrina.

1.5.2. Questa Corte, nell'interpretare l'art. 1224 c.c., ha già ripetutamente stabilito che questa norma disciplina sì il risarcimento del danno da inadempimento delle obbligazioni pecuniarie, ma il "danno" da ritardato adempimento d'una obbligazione pecuniaria si identifica nella perduta possibilità per il creditore di investire la somma dovutagli, e trarne un lucro finanziario.

Questo "danno" è presunto dal legislatore juris et de jure nel suo ammontare minimo, che non può essere inferiore al saggio legale (art. 1224 c.c., comma 1), poichè "non ha bisogno di essere provato il fatto che il denaro è destinato ad essere impiegato nell'acquisto di beni o servizi o comunque in forme remunerative; (...) risponde infatti alla natura della moneta che essa è non solo la misura dei valori ma è strumento di scambio, dotata appunto di valore nella misura in cui viene adoperata a questo scopo" (Sez. U, Sentenza n. 19499 del 16/07/2008, Rv. 604419 - 01).

Ciò conferma che gli interessi moratori, convenzionali o legali che siano, remunerano un capitale, nè più, nè meno, che gli interessi corrispettivi.

1.5.3. Che gli interessi convenzionali moratori e corrispettivi abbiano la medesima funzione economica è confermato indirettamente dalla Relazione al codice civile.

Va ricordato, a tal riguardo, che nel codice civile del 1865 l'art. 1831, comma 4, vietava la pattuizione orale di interessi ultralegali (senza distinzione alcuna tra corrispettivi e moratori), e stabiliva che in caso contrario non fosse dovuto alcun interesse.

Tale norma, come noto, non venne riprodotta nel codice civile del 1942. La Relazione al vigente codice civile afferma di avere ritenuto "eccessivo" riprodurre quella norma perchè essa aveva lo scopo contrastare l'usura, ed era divenuta inutile dal momento che "contro l'usura può reagirsi penalmente" (così la Relazione del ministro guardasigilli alla maestà del Re Imperatore sul libro del codice civile "delle obbligazioni", Roma, 1941, 57, p. 60).

Ora, se l'art. 1831 c.c. del 1865 non venne riprodotto nel codice del 1942 perchè "contro l'usura può reagirsi penalmente", e se l'art. 1831 c.c. del 1865 pacificamente era ritenuto applicabile a tutti gli interessi convenzionali (tanto corrispettivi quanto moratori), ciò dimostra che la Relazione dava per scontato che anche agli interessi moratori fossero applicabili le norme (in quel caso penali) contro l'usura.

1.5.4. Autorevole dottrina, infine, ha da tempo messo in luce che la fonte degli interessi non ha nulla a che vedere col problema della loro misura.

La fonte può essere legale o convenzionale; la misura incontra il limite della forma scritta ad substantiam per gli interessi ultralegali.

La forma scritta ad substantiam è richiesta dalla legge sia per gli interessi corrispettivi, sia per quelli moratori, e nessuno dubita che sia richiesta a tutela del debitore.

Sarebbe, pertanto, illogico ritenere che la tutela del debitore apprestata dal codice civile si applichi ad entrambi i tipi di interessi, e quella apprestata dalla legge antiusura si applichi solo agli interessi corrispettivi. Identica è, nell'uno come nell'altro caso, la funzione degli interessi; identica è la posizione del debitore, ed identico è il rischio di approfittamento da parte del creditore.

1.5.5. S'è detto sin qui che gli interessi convenzionali moratori e quelli corrispettivi hanno la medesima funzione (remunerare il mancato godimento d'un capitale), e che tale identità di funzione giustifica l'assoggettamento di entrambi alla legislazione antiusura.

Deve ora aggiungersi che le conclusioni appena raggiunte non sono scalfite dalla tralatizia affermazione secondo cui gli interessi corrispettivi e quelli moratori avrebbero una funzione diversa: remunerativa i primi, risarcitoria i secondi.

Ciò per tre ragioni.

La prima ragione è che tale scolastica distinzione prescinde del tutto dalla genesi e dallo sviluppo storico della distinzione tra interessi compensativi e moratori, di cui si dirà più oltre (infra, p.p. 1.6 e ss.).

La seconda ragione è che quella appena ricordata costituisce una delle purtroppo non rare tralatizie affermazioni, spesso irriflessivamente reiterate, dal cui abuso hanno messo in guardia le Sezioni Unite di questa Corte, allorchè hanno indicato, come precondizione necessaria per l'interpretazione della legge, la necessità di "sgombrare il campo di analisi da (...) espressioni sfuggenti ed abusate che hanno finito per divenire dei "mantra" ripetuti all'infinito senza una preventiva ricognizione e condivisione di significato (...), (il quale) resta oscuro e serve solo ad aumentare la confusione ed a favorire l'ambiguità concettuale nonchè la pigrizia esegetica" (sono parole di Sez. U, Sentenza n. 12310 del 15/06/2015).

La terza ragione è che, anche ad ammettere che gli interessi moratori abbiano lo scopo di risarcire il creditore, e quelli corrispettivi di ricompensarlo per il prestito d'un capitale, tale affermazione resterebbe una mera declamazione teorica. Sul piano del diritto positivo, infatti, mancano sia norme espresse, sia plausibili ragioni giuridiche che giustifichino un diverso trattamento dei due tipi di interessi quanto al contrasto dell'usura.

1.6. (C) L'interpretazione finalistica.

Che gli interessi convenzionali moratori non sfuggano alle previsioni della L. n. 108 del 1996 è confermato dalla ratio di tale legge.

La L. n. 108 del 1996 venne dettata al fine di troncare le infinite questioni che, in precedenza, si ponevano in giudizio allorchè si trattava di accertare l'usurarietà di un patto di interesse: se occorresse adottare il criterio oggettivo o quello soggettivo, come valutare il contesto del contratto, quanto rilevasse la condizione e qualità personale delle parti, e via dicendo.

La L. n. 108 del 1996 ha introdotto un criterio oggettivo al duplice scopo di tutelare da un lato le vittime dell'usura, e dall'altro il superiore interesse pubblico all'ordinato e corretto svolgimento delle attività economiche.

Escludere, pertanto, dall'applicazione di quella legge il patto di interessi convenzionali moratori da un lato sarebbe incoerente con la finalità da essa perseguita; dall'altro condurrebbe al risultato paradossale che per il creditore sarebbe più vantaggioso l'inadempimento che l'adempimento; per altro verso ancora potrebbe consentire pratiche fraudolente, come quella di fissare termini di adempimento brevissimi, per far scattare la mora e lucrare interessi non soggetti ad alcun limite.

1.7. (D) L'interpretazione storica. Che anche gli interessi convenzionali di mora soggiacciano alle previsioni dettate dalla legge antiusura è conclusione imposta da una millenaria evoluzione storica, dalla quale non può prescindere l'interprete che volesse degli istituti giuridici non già ritenere il vuoto nome, ma intenderne la vim ac potestatem.

L'analisi storica dell'istituto in esame conferma infatti che:

(a) gli interessi moratori sorsero per compensare il creditore dei perduti frutti del capitale non restituito, e quindi per riprodurre, sotto forma di risarcimento, la remunerazione del capitale; non è dunque storicamente vero che le due categorie di interessi siano "funzionalmente" differenti;

(b) l'opinione secondo cui gli interessi moratori avrebbero una funzione diversa da quelli corrispettivi sorse non per sottrarre gli interessi moratori alle leggi antiusura, ma per aggirare il divieto canonistico di pattuire interessi tout court;

(c) la presenza nel nostro codice civile di due diverse norme, l'una dedicata agli interessi moratori (art. 1224 c.c.) l'altra agli interessi corrispettivi (art. 1282 c.c.) non si spiega con la distinzione tra le due categorie di interessi e non ne giustifica un diverso trattamento rispetto alle pratiche usurarie, ma è retaggio dell'unificazione del codice civile e di quello di commercio, che avevano risolto in termini diversi il problema della decorrenza degli effetti della mora.

La pretesa distinzione "ontologica e funzionale" tra le due categorie di interessi non solo è dunque un falso storico, ma sorse e si affermò per circoscritti e non più attuali fini. Tale inesistente distinzione "funzionale" non giustifica affatto la pretesa che gli interessi moratori sfuggano all'applicazione della L. n. 108 del 1996.

Nei p.p. che seguono si darà conto di tali affermazioni.

1.7.1. I giuristi romani di epoca classica distinsero vari tipi di interessi: tra questi, rileva ai nostri fini la distinzione tra interessi dovuti in virtù d'un patto ad hoc (foenus ex conventione); e quelli dovuti per diritto pretorio (usurae officio iudicis: per tale distinzione, tra i tanti, si veda Marciano, Libri IV Regularum, in Dig., XXII, I, 32, 2).

I primi avevano la funzione di remunerare un capitale dato a mutuo, ed il loro fondamento era spiegato col fatto che il mutuante, privandosi della disponibilità del capitale dato a mutuo, si sarebbe privato anche dei relativi frutti, i quali dovevano perciò essere compensati dall'obbligo di pagamento del foenus.

I secondi erano concepiti come una remunerazione compensativa del pregiudizio che il creditore, non -ricevendo tempestivamente la restituzione o il pagamento di quanto dovutogli, aveva patito per non potere investire l'importo dovutogli e farlo fruttare (foenus odiosum nomen est, usura non item. Usurae non propter lucrum petentium, sed propter moram solventium infliguntur: così Dig., XXII, I, 17, 3).

Tuttavia la distinzione tra interessi dovuti lucri petentis causa ed interessi dovuti morae solventis causa veniva dai giuristi romani affermata solo in astratto: anche i secondi, infatti, venivano concepiti come un surrogato dei frutti del capitale non tempestivamente restituito: usurae vicem fructuum obtinent, scriveva infatti Ulpiano nei suoi Libri XV ad edictum, in Dig., XXII, I, 34.

Nel diritto romano classico, dunque, gli interessi (che oggi chiameremmo) corrispettivi e quelli (che oggi chiameremmo) moratori assolvevano analoga funzione: remunerare un capitale del quale il proprietario era stato temporaneamente privato.

1.7.2. Da questa affinità concettuale tra i due istituti (foenus ed usurae) discese che per lunghi secoli l'uno e l'altro furono sempre soggetti alle medesime regole in tema di usura.

La pratica dell'usura fu infatti sempre odiosissima (omnia conductis coemens obsonia nummis, ricorda Orazio nelle Satire, II, 9), e la sua repressione attraverso la fissazione di un saggio degli interessi invalicabile è antica quanto la nostra cultura giuridica.

Nel diritto romano arcaico un "tasso soglia" (foenus unciarum) venne introdotto sin dal VI secolo a.C. nella legislazione tavolare (secondo quanto riferisce Tacito, Annales, VII, 16, 2). Questo tasso subì periodiche variazioni, e restò fissato nella misura del 6% dall'imperatore Giustiniano.

Tale limite trovava applicazione sia per gli interessi dovuti ex conventione (o corrispettivi che dir si voglia, con terminologia moderna); sia per gli interessi dovuti ex officio judicis (tra i quali rientravano le usurae moratoriae).

Illuminante, al riguardo, è un rescritto dell'imperatore Giustiniano al prefetto del pretorio Menna (in Codex, IV, XXXII, 26), nel quale, dopo avere stabilito la misura massima degli interessi, si soggiunge: "et eam quantitatem usurarum etiam in aliis omnibus casibus nullo modo ampliari, in quibus citra stipulationem exigi usurae solent".

Il saggio oltre il quale gli interessi erano reputati illegittimi trovava dunque applicazione non solo nel caso di interessi concordati quale remunerazione d'un capitale dato a prestito, ma anche "in aliis omnibus casis", e dunque anche nelle ipotesi in cui gli interessi erano dovuti officio judicis.

Interessi moratori e foenus si distinguevano dunque solo nella causa, non nella disciplina, perchè per i giuristi romani tanto gli interessi contrattati (foenus) quanto quelli "legali" (usurae) erano soggetti al limite invalicabile stabilito dalla legge o, nei giudizi di buona fede, dagli usi della regione (mos regionis). Il limite dettato per l'usura pattizia valeva dunque anche per quella da mora (Papiniano, Libri II quaestionum, in Dig., XXII, I, 1; così pure la costituzione imperiale di Gordiano in Codice, IV, XXXII, 15).

1.7.3. Nel diritto tardoantico ed altomedioevale il divieto di pattuire interessi usurari si trasformò in quello di pattuire interessi tout court.

La patristica del V e del VI sec. (ed in particolare San Gerolamo, Sant'Ambrogio, Sant'Agostino) ritenne infatti il prestito ad interesse non consentito dall'esegesi d'un passo del Vangelo di Luca (mutuum date nihil inde sperantes: Luca, 6, 35).

Il divieto canonistico dell'usura, col rifiorire dei commerci e degli studi giuridici nel XII sec., divenne palesemente anacronistico. Fu così che la dottrina tanto canonistica quanto civilistica iniziò a concepire una serie di deroghe legittime ad esso.

Tra queste, una rileva in particolare ai nostri fini: si ammisero le usurae concordate per l'ipotesi di ritardo nel rimborso del prestito, con la giustificazione che in tal caso gli interessi non costituivano l'immeritata percezione d'un compenso senza controprestazione (il che avrebbe incontrato il divieto canonistico), ma il risarcimento d'un danno patito dal creditore per non avere potuto impiegare la somma dovutagli.

In quell'epoca, dunque, si distinsero le usurae moratoriae dalle usurae remuneratoriae non perchè le une e le altre fossero istituti ontologicamente diversi, ma perchè solo la qualificazione degli interessi come moratori consentiva di sottrarli al divieto di pattuire interessi.

Ma anche nel diritto intermedio non si dubitava che gli interessi, quando ammessi perchè moratori, incontrassero comunque il limite del saggio previsto dagli usi locali (mos regionis).

1.7.4. L'opinione secondo cui gli interessi moratori hanno lo scopo di risarcire il danno da ritardato adempimento, sorta al fine di svincolare l'istituto degli interessi di mora dai divieti canonistici, non impedì mai ai giuristi delle epoche successive (la Scuola Culta, il Diritto Comune, i Giusnaturalisti) di avere ben chiaro che il "danno" patito dal creditore che si vede tardivamente restituire il capitale è pur sempre un danno da lucro cessante; che esso consiste nella perduta possibilità di investire il capitale dovutogli e ricavarne un lucro finanziario; che la liquidazione di tale danno in forma di interessi non è altro che una convenzione; che, di conseguenza, la funzione degli interessi moratori, proprio come quelle degli interessi corrispettivi, è remunerare il creditore per la forzosa rinuncia a far fruttare il proprio capitale.

Per quei giuristi poteva pur concedersi in astratto che gli interessi corrispettivi garantivano un lucro, e quelli moratori evitavano un danno ("foenus est ad sortem tantum creditam additamentum ex conventione; usura est ad sortem, quae debetur, cuiusve positio est quacumque ex causa, accessio ex conventione, vel officio judicis": così il Cuiacio, Ad titulum I Lib. XXXXII dig., de re judic. comment., nonchè il Voet, Commentariorum ad pandectas, III, XXII, 1; che gli interessi moratori avessero lo scopo "de repensando damno, quod facit qui pecuniam dat mutuam, eo quod diu pecunia careat", sostenne altresì il Grozio, De jure belli ac pacis, II, 12, 21).

E tuttavia essi non dubitarono mai che l'unica differenza tra gli uni e gli altri riguardava la fonte, non la funzione degli interessi.

Anche coloro che qualificavano gli interessi corrispettivi come "frutti", e quelli moratori come "risarcimento", ammettevano però unanimemente che quest'ultimo aveva lo scopo di tener luogo dei frutti perduti, e venivano accordati al posto di quelli ("usura, quae propter moram infligitur, non est foenus, sed pro eo, quod interest, infligitur officio judicis ex tempore morae, ut non male idem Theodorus in hac lege ita scribat, (vedi PDF per citazione greca), confundens cum usuris id quod interest, quia scilicet exiguntur vice eius, quod interest": così, ancora, Cuiacio, Ad librum VII Codicis recitationes solemnes seu commentarli, ad titulum XLVII De Sententiis).

La funzione risarcitoria assegnata agli interessi moratori, teoricamente ineccepibile, non ebbe mai nel diritto comune l'effetto di sottrarli alla disciplina dell'usura.

I giuristi del XVI ed il XVII sec. non esitarono ad affermare che gli interessi moratori "sub colore ejus quod interest ("id quod interest" era definito il danno risarcibile, n.d.e.) nihil aliud quam foeneris, usuraeque vis, ac potestas comprehenditur" (Noodt, De foenore et usuris, I, 12); che sottrarre gli interessi moratori alla disciplina dell'usura era "velut somnium, et deliramentum rejeciendus" (Dumoulin (Molinaeus), Tractatus commerciorum et usurarum, II, 75); che non c'era "nulla di più assurdo" che assoggettare alle norme contro l'usura gli interessi compensativi, ed escluderne quelli moratori, perchè anche questi ultimi recavano con sè il sospetto dell'ingiusto guadagno: "lex (...) tantundem faveat iis usuris quae ex mora veniunt, quantum iis quis ex mutuo stipulatus est, quia hae semper suspicionem aliquam improbi lucri secum ferunt" (Hotman (Hotomanus), De usuris, I, 8).

Ancora nel 1788 il giureconsulto partenopeo Niccola Doccilli affermava icasticamente che "le usure lucrative e compensatrici (cioè gli interessi corrispettivi e quelli moratori, n.d.e.), comechè differiscano e nella causa, e nell'obbietto, pure per diritto civile convengono perfettamente in questo: che circa la quantità, il modo (cioè il saggio, n.d.e.) e le une, e le altre, seguon le stessissime leggi".

Principio che veniva fatto discendere dall'abbandono della concezione aristotelica, secondo cui la moneta, essendo infertile, non poteva produrre altra moneta ("nec magis urget quod suapte natura sterilis est pecunia. Nam et domos et res alias natura infoecundas hominum industria fructuosas fecit": così Grozio, De jure belli ac pacis, II, 12, 20, 1; nello stesso senso Voet, Commentario alle Pandette, XXII, 5: "quae enim natura sterilis est, usu tamen hominum fertilis est reddita").

Pertanto anche quando fosse stato chiamato a liquidare gli interessi di mora, il giudice avrebbe potuto applicare il saggio di mora pattuito o risultante dagli usi solo "se non avesse offeso la legge" (porro usura (...) quacumque ex causa infligatur, non potest excedere dupli quantitatem (...). Denique in casibus certis, eundem esse modum (cioè il saggio, n.d.e.) usurae, et eius quod interest": così ancora il Cuiacio, Ad librum VII Codicis recitationes solemnes seu commentarli, ad titulum XLVII De Sententiis).

1.7.5. I principi appena riassunti vennero recepiti nella prima codificazione dell'età moderna, il Code Napoleon del 1804.

Tale codice, abolendo il divieto del prestito ad interesse, ancora vigente in ambiti locoregionali, giustificò la propria scelta - così si legge nei lavori preparatori - reputando "essere strano" che gli interessi fossero illeciti se convenzionali, e leciti se moratori. Ambedue i tipi di interessi dovevano dunque essere ammessi, perchè anche il debitore che ritarda il pagamento fa al debitore un "torto capace di essere riparato con una indennità", esattamente come dovrebbe fare chi prende a prestito del denaro (così la "sposizione" del tribuno Bigot-Preameneau, del 6 Piovoso anno XII (27.1.1804), in Motivi, rapporti, opinioni e discorsi per la formazione del codice napoleone, Napoli 1839, 34).

Analogamente, la dottrina giuridica formatasi sul Code napoleon, sia in Italia che in Europa, mai dubitò che gli interessi moratori compensassero il creditore della perduta disponibilità del denaro ("il creditore non avrebbe tenuti morti i suoi capitali, se a tempo debito gli fossero stati soddisfatti"), e che pertanto essi assolvevano la medesima funzione degli interessi compensativi, con l'unica differenza che la loro misura era predeterminata dalla legge: non perchè avesse natura diversa (solo la causa è diversa), ma per evitare il proliferare dei giudizi cui avrebbe inevitabilmente condotto la necessità di accertare caso per caso che uso il creditore avrebbe potuto fare del denaro dovutogli, se gli fosse stato tempestivamente restituito.

1.7.6. Quel che differenziò gli interessi moratori da quelli corrispettivi, in quelle prime codificazioni, non era la loro funzione o la differente soggezione alle regole dettate per contrastare l'usura, ma la loro decorrenza. Mentre, infatti, i crediti liquidi dei commercianti producevano interessi ipso iure, sul presupposto che per il commerciante il denaro è mezzo di produzione di altro denaro (così il p. 289 del codice di commercio prussiano; l'art. 41 cod. comm. Italiano del 1882), i crediti comuni non ebbero analogo trattamento, e gli interessi vennero accordati dalla legge al creditore solo nel caso di mora, che il Code Napoleon faceva decorrere dalla domanda (art. 1153) ed il codice civile italiano del 1865 dalla mora (art. 1231).

L'unificazione dei due codici nel 1942 conservò la struttura generale di tali regole, sicchè l'art. 41 cod. comm. venne esteso a tutti i crediti e rifluì nell'art. 1282 c.c. attuale, mentre l'art. 1231 c.c. del 1865 rifluì, nell'art. 1224 c.c..

Il che rende conto e ragione della diversità delle due norme attuali: non perchè interessi corrispettivi e moratori abbiano "funzione e natura" diversi, come ritenuto dalla sentenza impugnata, ma perchè storicamente i primi prescindevano dalla mora, i secondi no. Differenza, quest'ultima, che costituisce ben esiguo fondamento per giustificare la sottrazione degli interessi moratori alla legislazione di contrasto all'usura.

1.8. Detto delle ragioni per le quali la legislazione antiusura si applica agli interessi moratori convenzionali, resta da aggiungere che nessuno degli argomenti posti dalla sentenza impugnata a fondamento della contraria opinione possa essere condiviso.

1.8.1. La Corte d'appello di Milano ha affermato in primo luogo che gli interessi corrispettivi e quelli moratori sarebbero "ontologicamente" disomogenei, poichè i primi remunerano un capitale, i secondi costituiscono una sanzione convenzionale ed una coazione indiretta per dissuadere il debitore dall'inadempimento, e sono perciò assimilabili alla clausola penale; i primi sono necessari, i secondi eventuali; i primi hanno una finalità di lucro, i secondi di risarcimento.

Si è già visto tuttavia come la pretesa diversità strutturale tra i due tipi di interesse, se pure non raramente affermata, costituisce oggetto di un aforisma scolastico (supra, p.p. 1.5 e ss.), non giustificata sul piano storico e sistematico. Deve ora aggiungersi che, si pensi che quel che si voglia di tale pretesa diversità "ontologica", essa comunque non varrebbe a giustificare la diversità di disciplina sul piano dell'usura, per le ragioni anche in questo già esposte: tale interpretazione sarebbe infatti asistematica, contrattante con la ratio della L. n. 108 del 1996; contrastante con una esperienza giuridica millenaria.

1.8.2. Nemmeno può condividersi l'affermazione secondo cui non esisterebbe alcuna norma di legge che commini la nullità degli interessi convenzionali moratori eccedenti il tasso soglia.

E' vero, infatti, l'esatto contrario: l'ampia formula dell'art. 644 c.p.; della L. n. 108 del 1996, art. 2; del D.L. n. 394 del 2000, art. 1, dimostrano che la legge non consente distinzioni di sorta tra i due tipi di interessi, e tale conclusione è espressamente ribadita dai lavori parlamentari, come già detto (supra, p. 1.4.1).

1.8.3. Non rileva, ancora, che la rilevazione periodica da parte del Ministero del Tesoro degli interessi medi praticati dagli operatori finanziari non prenda in considerazione gli interessi moratori (all'epoca dei fatti; oggidì una rilevazione a campione di tali saggi viene comunque effettuata: cfr. i dd.mm. 27 giugno 2018 (in Gazz. Uff., 30 giugno 2018, n. 150); 28 marzo 2018 (in Gazz. Uff., 31 marzo 2018, n. 76); 21 dicembre 2017 (in Gazz. Uff., 30 dicembre 2017, n. 303)).

La L. n. 108 del 1996, art. 2, comma 1, stabilisce infatti che la rilevazione dei tassi medi debba avvenire per "operazioni della stessa natura". E non v'è dubbio che con l'atecnico lemma "operazioni" la legge abbia inteso riferirsi alle varie tipologie contrattuali.

Ma il patto di interessi moratori convenzionali ultralegali non può dirsi una "operazione", e tanto meno un tipo contrattuale. Esso può infatti accedere a qualsiasi tipo di contratto, ed essere previsto per qualsiasi tipo di obbligazione pecuniaria: corrispettivi, provvigioni, rate di mutuo, premi assicurativi, e via dicendo.

E' dunque più che normale che il decreto ministeriale non rilevi la misura media degli interessi convenzionali di mora, dal momento che la legge ha ritenuto di imporre al ministro del tesoro la rilevazione dei tassi di interessi omogenei per tipo di contratto, e non dei tassi di interessi omogenei per titolo giuridico.

Ne discende che la mancata previsione, nella L. n. 108 del 1996, dell'obbligo di rilevazione del saggio convenzionale di mora "medio" non solo non giustifica affatto la scelta di escludere gli interessi moratori dal campo applicativo della L. n. 108 del 1996, ma anzi giustifica la conclusione opposta: il saggio di mora "medio" non deve essere rilevato non perchè agli interessi moratori non s'applichi la legge antiusura, ma semplicemente perchè la legge, fondata sul criterio della rilevazione dei tassi medi per tipo di contratto, è concettualmente incompatibile la rilevazione dei tassi medi "per tipo di titolo giuridico".

E non sarà superfluo aggiungere che la stessa Banca d'Italia, nella Circolare 3.7.2013, p. 4, ammette esplicitamente che "in ogni caso, anche gli interessi di mora sono soggetti alla normativa anti-usura" (passo, quest'ultimo, che curiosamente la società controricorrente, pur richiamando e trascrivendo la suddetta circolare, a p. 23 del controricorso, omette).

1.8.4. Osserva altresì ad abundantiam la sentenza impugnata che sarebbe irrazionale ritenere usurari gli interessi moratori concordati ad un saggio dell'8,6%, laddove nella stessa epoca la legge contro i ritardi nel pagamento delle transazioni commerciali tra imprenditori prevedeva, come interesse legale di mora, un saggio del 9,25%.

Anche questo argomento non può essere condiviso.

Il D.Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231, art. 5 fissa il saggio "legale" di mora nelle transazioni commerciali, ma lascia alle parti la facoltà di derogarvi, alla sola condizione che gli interessi di mora non siano del tutto esclusi, oppure fissati in misura gravemente iniqua per il creditore (D.Lgs. n. 231 del 2002, art. 7).

Le parti possono dunque avvalersi o non avvalersi della facoltà di derogare al saggio legale previsto dal D.Lgs. n. 231 del 2002, art. 5.

Se non vi derogano, il saggio di mora sarà quello previsto da quest'ultima norma. Se vi derogano, il patto di interessi moratori non sarà più disciplinato dal D.Lgs. n. 231 del 2002, ma dalle restanti norme dell'ordinamento: e dunque dalla L. n. 108 del 1996, art. 2.

Il sistema della legge dunque è in sè razionale, in quanto lascia le parti libere di scegliere tra due blocchi normativi, assumendo i rischi e prefigurandosi i benefici dell'uno e dell'altro: o scegliere il sistema del D.Lgs. n. 231 del 2002, evitando i rischi di nullità del patto di interessi ma rinunciando alla libertà negoziale, oppure "far da sè", concordando il saggio di mora ritenuto più vantaggioso, ma soggiacendo alle norme antiusura.

La circostanza che, per effetto del fluttuare dei saggi previsti rispettivamente dalla legge antiusura e da quella contro il ritardo nei pagamenti, il tasso soglia antiusura possa risultare nel caso specifico inferiore al tassi di mora previsto dal D.Lgs. n. 231 del 2002, art. 5 non è dunque una "irrazionalità" intrinseca nel sistema della legge, ma una eventualità accidentale che può in concreto accadere, e che non basta di per sè a bollare come "irrazionale" quel sistema.

1.9. A completamento di quanto esposto va soggiunto che il principio per cui le norme dettate a contrasto dell'usura si applicano anche al patto di fissazione del saggio degli interessi moratori è già stato ripetutamente affermato sia dalla Corte costituzionale, sia da questa Corte.

Già Corte cost., 25-02-2002, n. 29, chiamata a valutare la conformità a Costituzione del D.L. n. 394 del 2000, art. 1, cit., osservò che "il riferimento, contenuto nel D.L. n. 394 del 2000, art. 1, comma 1, agli interessi "a qualunque titolo convenuti" rende plausibile - senza necessità di specifica motivazione - l'assunto, del resto fatto proprio anche dal giudice di legittimità, secondo cui il tasso soglia riguarderebbe anche gli interessi moratori" (corte cost. 29/02, cit., p. 2.2 del "Considerato in diritto").

Allo stesso modo anche questa Corte, già vent'anni fa, affermò:

"nel sistema era già presente un principio di omogeneità di trattamento degli interessi (compensativi e moratori), pur nella diversità di funzione, come emerge anche dell'art. 1224 c.c., comma 1, nella parte in cui prevede che "se prima della mora erano dovuti interessi in misura superiore a quella legale, gli interessi moratori sono dovuti nella stessa misura".

Il ritardo colpevole, poi, non giustifica di per sè il permanere della validità di un'obbligazione così onerosa e contraria al principio generale posto dalla legge".

Da ciò trasse la conclusione che la pattuizione di interessi moratori a tasso divenuto usurario a seguito della L. n. 108 del 1996 è illegittima anche se convenuta in epoca antecedente all'entrata in vigore della detta legge (Sez. 1, Sentenza n. 5286 del 22/04/2000, Rv. 535967 - 01).

Il principio per cui le norme antiusura si applicano anche agli interessi moratori, è stato in seguito ribadito da Sez. 1, Sentenza n. 14899 del 17/11/2000, Rv. 541821 - 01; Sez. 3, Sentenza n. 8442 del 13/06/2002, Rv. 555031 - 01; Sez. 3, Sentenza n. 5324 del 04/04/2003, Rv. 561894 - 01; Sez. 3, Sentenza n. 10032 del 25/05/2004; Sez. 3, Sentenza n. 1748 del 25/01/2011; Sez. 3, Sentenza n. 9896 del 15/04/2008 (in motivazione); Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 5598 del 06/03/2017, Rv. 643977 - 01; Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 23192 del 4/10/2017. Dello stesso avviso è stata questa Corte anche in sede penale (Cass. pen. sez. 2, 21.2.2017 (ud. 31.1.2017), n. 8448, in motivazione).

1.10. Il primo motivo di ricorso, come anticipato, deve dunque essere accolto, e la sentenza impugnata cassata con rinvio alla Corte d'appello di Milano, la quale nel riesaminare il gravame proposto dalla società Alias Tag applicherà il seguente principio di diritto:

"è nullo il patto col quale si convengano interessi convenzionali moratori che, alla data della stipula, eccedano il tasso soglia di cui alla L. 7 marzo 1996, n. 108, art. 2, relativo al tipo di operazione cui accede il patto di interessi moratori convenzionali".

1.11. Al fine di prevenire ulteriore contenzioso, questo Collegio reputa opportuno soggiungere due notazioni finali.

La prima è che il riscontro dell'usurarietà degli interessi convenzionali moratori va compiuto confrontando puramente e semplicemente il saggio degli interessi pattuito nel contratto col tasso soglia calcolato con riferimento a quel tipo di contratto, senza alcuna maggiorazione od incremento: è infatti impossibile, in assenza di qualsiasi norma di legge in tal senso, pretendere che l'usurarietà degli interessi moratori vada accertata in base non al saggio rilevato ai sensi della L. n. 108 del 1996, art. 2, ma in base ad un fantomatico tasso talora definito nella prassi di "mora-soglia", ottenuto incrementando arbitrariamente di qualche punto percentuale il tasso soglia.

La seconda notazione finale è che nel giudizio di rinvio resterà precluso, perchè coperto dal giudicato interno, l'esame della questione concernente l'applicabilità, al contratto di leasing oggetto del presente giudizio, della previsione di cui all'art. 1815 c.c., comma 2.

La sentenza impugnata, infatti, ha affrontato espressamente tale questione (pag. 14, p. 3.2), stabilendo con autonoma ratio decidendi che la nullità del patto di interessi moratori non potrebbe mai escludere l'obbligo dell'utilizzatore di pagamento degli interessi corrispettivi.

Tale statuizione non ha formato oggetto di impugnazione, e non sarà dunque più discutibile nel giudizio di rinvio.

Reputa nondimeno opportuno questo Collegio aggiungere che, nonostante l'identica funzione sostanziale degli interessi corrispettivi e di quelli moratori, l'applicazione dell'art. 1815 c.c., comma 2, agli interessi moratori usurari non sembra sostenibile, atteso che la norma si riferisce solo agli interessi corrispettivi, e considerato che la causa degli uni e degli altri è pur sempre diversa: il che rende ragionevole, in presenza di interessi convenzionali moratori usurari, di fronte alla nullità della clausola, attribuire secondo le norme generali al danneggiato gli interessi al tasso legale.

2. Il secondo motivo di ricorso.

2.1. Col secondo motivo i ricorrenti lamentano, genericamente richiamando l'art. 360 c.p.c. senza ulteriori precisazioni, la violazione dell'art. 346 c.p.c..

Lamentano che la Corte d'appello avrebbe erroneamente rigettato la loro richiesta di disporre una consulenza tecnica d'ufficio contabile.

2.2. Il motivo resta assorbito dall'accoglimento del primo.

3. Le spese.

Le spese del presente grado di giudizio saranno liquidate dal giudice del rinvio.

P.Q.M.

la Corte di cassazione:

(-) accoglie il primo motivo di ricorso; dichiara assorbito il secondo; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte d'appello di Milano, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Terza Sezione civile della Corte di cassazione, il 17 maggio 2018.

Depositato in Cancelleria il 30 ottobre 2018

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