Esimente della particolare tenuità del fatto
L’art. 131 bis c.p., rubricato “Esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto” dispone che nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo ad anni cinque, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’articolo 133, primo comma, c.p., l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale.
L’offesa, in ogni caso, prosegue la disposizione normativa in commento, non può essere ritenuta di particolare tenuità, ai sensi del primo comma, quando l’autore abbia agito per motivi abietti o futili, o con crudeltà, anche in danno di animali, od abbia adoperato sevizie o, ancora, abbia profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all’età della stessa ovvero quando la condotta abbia cagionato o da essa siano derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona.
Il comportamento è considerato abituale nel caso in cui l’autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza ovvero abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, nonché nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate.
L’indice-criterio della “non abitualità” del comportamento non coincide con la “occasionalità” di cui parla ad esempio il D.P.R. n. 448 del 1988 in materia di processo minorile.
Il riferimento alle ipotesi di pericolosità sociale specifica sopra richiamate impone un accertamento giudiziale, come accade per la recidiva reiterata o specifica, le quali ultime ostano anch’esse all’applicabilità dell’esimente.
La abitualità coincide con la reiterazione della condotta.
L’ultimo comma della norma in disamina specifica che la causa di non punibilità si applica (a fortiori, dunque) anche quando la legge prevede la particolare tenuità del danno o del pericolo quale circostanza attenuante.
Ed allora possiamo concludere che la causa di non punibilità introdotta nel codice penale, all’art. 131 bis, concerne fatti di rilievo penale in quanto tipici, ma non meritevoli di sanzione penale in considerazione della tenuità dell'offesa al bene giuridico protetto.
La scarsità del disvalore penale e della dimensione di rimproverabilità che ne deriva non veste però il fatto dei tratti caratterizzanti il reato impossibile di cui all’art. 49 c.p..
Infatti, il reato è impossibile se inoffensivo per inesistenza del suo oggetto materiale (del bersaglio) o per inidoneità dell’azione.
Nel caso dell’esimente di cui all’art. 131 bis c.p., invece, il reato esiste poiché la condotta è sussumibile nel tipo descrittivo, l’indagato/imputato lo ha commesso e la sua condotta è illuminata dal necessario elemento soggettivo di fattispecie, ma pur tuttavia la punibilità è esclusa per la scarsa significatività lesiva veicolata dal fatto (perciò) tipico.
Deduciamo perciò che il legislatore ha modificato il valore da attribuirsi alla tenuità del fatto, per evidenti motivi di politica criminale, così attribuendo a tale caratterizzazione modale e consequenziale della condotta tipica non già la veste di mero indice di attenuazione della sanzione, bensì la potenzialità di attivare un meccanismo di non punibilità, il quale ordigno non esclude però la risarcibilità del danno. Anzi ne fonda l’azionabilità della pretesa, posto che l’archiviazione ai sensi dell’art. 131 bis c.p. ovvero l’assoluzione presuppongono l’accertamento (più o meno ampio, “vincolante” o no a seconda della sede procedimentale di rilevamento) dei tratti tipici e costitutivi della fattispecie incriminatrice.
L'accertamento deve dunque essere effettuato con riferimento al fatto concreto e non sull'astratta fattispecie di reato (v. Cass. Pen., Sez. 5, 7-5-2009, n. 34277).
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