Il mutuo fondiario non può sostituirsi al mutuo ordinario

La Cassazione con ordinanza del 10 febbraio 2020 n. 3024 ha stabilito che il mutuo fondiario è un'operazione che si caratterizza per il legame con l'immobile che ne costituisce la garanzia, in modo da concentrare la copertura del rischio di rientro dell'importo erogato sul solo immobile sul quale viene iscritta ipoteca di primo grado. Perciò, il mutuo fondiario possiede requisiti identificativi diversi da quelli del mutuo ordinario ed è inteso a porre in essere un'operazione diversa e con effetti distinti, e non può confondersi con il mutuo ordinario. In altri termini, nel mutuo fondiario è proprio la garanzia dell'ipoteca a conformare il credito sia nel merito che nella quantità, così dando vita a una speciale tipologia di operazione, che l'ordinamento intende proteggere in modo peculiare in ragione della rischiosità sua intrinseca. Ne consegue che un mutuo non può, come nella fattispecie decisa dalla Suprema Corte, cambiare "pelle" nel corso di svolgimento del relativo rapporto. La concessione del credito fondiario, infatti, deve essere simultanea all'erogazione della garanzia, non potendo rendersi "contestuale un'ipoteca per un credito preesistente". L'art. 38 comma 1 TUB lega in modo diretto la concessione del credito alla costituzione della garanzia, così rivelando l'intima connessione strutturale che nell'operazione di credito fondiario si pone tra erogazione del mutuo e garanzia ipotecaria. Non solo, l'art. 38, comma 2 TUB stabilisce la regola per cui l'ammontare del finanziamento è determinato in rapporto al valore dei beni ipotecati. Ciò significa, di tutta evidenza, che nel mutuo fondiario l'ammontare del credito non può non dipendere dalla garanzia ipotecaria. Pertanto se lo scopo dell'operazione di trasformazione da mutuo ordinario in mutuo fondiario è la trasformazione di un debito preesistente da chirografario a privilegiato attraverso il negozio indiretto (con apparente estinzione della passività preesistente e creazione di una "nuova" passività privilegiata), la stipulazione del "mutuo fondiario" viene assunta come mera forma «strutturalmente idonea a realizzare la funzione "fraudolenta" dell'operazione, quale quella di "rendere" contestuale un'ipoteca per un credito che era preesistente». Il principio fatto proprio dalla Suprema Corte con l'ordinanza 3024/2020 è destinato a riflettersi anche sulla collegata questione relativa alla liceità o meno del mutuo fondiario erogato allo scopo di coprire uno scoperto di conto corrente, trasformando così un credito chirografario in un credito fondiario garantito da ipoteca. Sulla questione si muovono da sempre due orientamenti contrapposti: - il primo, fatto proprio da alcune sentenze sia di merito che della Suprema Corte (cfr. per tutte Cass. 26 marzo 2012, n. 4792), che, partendo dalla premessa secondo il quale il mutuo fondiario non è un mutuo di scopo poiché nessuna delle norme da cui è regolato impone una specifica destinazione del finanziamento concesso né vincola il mutuatario al conseguimento di una determinata finalità e l'istituto mutuante al controllo dell'utilizzazione della somma erogata e si qualifica solo nella specificità in funzione della possibilità di prestazione di garanzia ipotecaria, ritiene perfettamente valida l'operazione di ripianamento del debito da scoperto di conto corrente con l'erogazione di un mutuo fondiario. - il secondo, pure fatto proprio da alcune sentenze di merito (cfr. per tutte Corte Appello Milano 30 maggio 2017) e della Suprema Corte (cfr. per tutte Cass. 30.08.2019 n° 21850), ai sensi del quale il credito "fondiario" sarebbe invalido (sia nel negozio principale che in quello accessorio di garanzia) per mancanza della causa ai sensi del combinato disposto degli artt. 1418 e 1325, in quanto, attraverso le contestuali operazioni di accredito dell'importo mutuato ed addebito dell'importo di scoperto di conto corrente, le somme oggetto del mutuo rientrano subito nella disponibilità della banca e mai in quella del mutuato, impedendo al contratto di mutuo fondiario di svolgere la funzione propria di finanziamento, avendo invece come unico obiettivo il consolidamento della garanzia della banca mediante una effettiva sostituzione del mutuo fondiario in luogo del debito precedentemente scaduto, della garanzia reale in luogo di quella personale. Il complesso negoziale posto in essere dalle parli si articolerebbe su due componenti contrattuali connesse tra loro e consistenti nel mutuo fondiario e nella costituzione di ipoteca utilizzato per pagare alla stessa Banca un precedente debito chirografario scaduto, con vantaggio unico per la Banca che, a fronte di un credito simile a quello vantato in precedenza, vede rafforzare la propria garanzia da personale in reale.