Mutuo fondiario è titolo esecutivo?

È fondata l’opposizione al precetto – notificato sulla scorta di un contratto di mutuo fondiario – qualora l’erogazione della somma risulti condizionata da alcune circostanze. Il contratto di mutuo, infatti, si considera titolo esecutivo solo allorché contenga pattuizioni volte a trasmettere con immediatezza la disponibilità giuridica della somma mutuata. Pertanto, il mutuo condizionato, pur recando la forma dell'atto pubblico, è inidoneo ad assumere l’efficacia di titolo esecutivo, giacché non documenta un credito dotato dei requisiti di certezza.

In linea generale, il contratto di mutuo[1] rappresenta un titolo esecutivo[2], pertanto il mutuante – more solito un istituto di credito –  è legittimato a notificare l’atto di precetto sulla scorta del contratto de quo. Tuttavia, in talune circostanze, i giudici hanno accolto le opposizioni all’esecuzione (art. 615 c.p.c.) fondate sulla carenza del titolo esecutivo.

Prima di passare alla disamina della giurisprudenza in materia, giova ricordare come si è espressa la Suprema Corte sulla natura di titolo esecutivo del contratto di cui all’art. 1813 c.c.[3]

La Cassazione sottolinea che, al fine di accertare «se un contratto di mutuo possa essere utilizzato quale titolo esecutivo, ai sensi dell'art. 474 c.p.c., occorre verificare, attraverso l'interpretazione di esso integrata con quanto previsto nell'atto di erogazione e quietanza […] se contenga pattuizioni volte a trasmettere con immediatezza la disponibilità giuridica della somma mutuata, e che entrambi gli atti, di mutuo e di erogazione, rispettino i requisiti di forma imposti dalla legge». Nella pronuncia si ribadisce la natura reale del contratto, ossia il suo perfezionarsi con la consegna della res. La Cassazione precisa come, a causa della progressiva smaterializzazione del denaro, non si renda necessaria la traditio in senso fisico e materiale, essendo sufficiente la mera disponibilità giuridica del denaro.[4] In buona sostanza, non è necessaria la consegna effettiva dell’importo, in quanto si ritiene equivalente ad essa l'accreditamento in conto corrente della somma mutuata a favore del mutuatario, perché in tal modo il mutuante crea, con l'uscita delle somme dal proprio patrimonio, un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario.[5] Infatti, in molteplici circostanze, la traditio rei della somma concessa in prestito non è proponibile a cagione dell'ingenza delle somme. In definitiva, il requisito della realità, secondo la giurisprudenza, può essere integrato anche mediante il conseguimento della disponibilità giuridica della cosa, piuttosto che con la sua consegna in natura.[6]

Come si diceva al principio, il contratto di mutuo è un titolo esecutivo stragiudiziale[7] (art. 474 c. 1 n. 3), in quanto trattasi di un atto ricevuto dal notaio. Il credito vantato deve essere certo, liquido ed esigibile. Quid iuris qualora il mutuo sia condizionato?

Il mutuo condizionato è frequente nella prassi dei mutui fondiari; in buona sostanza, le parti, nel corpo dell'atto di mutuo, si danno atto della consegna della somma mutuata, salvo poi precisare contestualmente che l'importo finanziario viene vincolato in un deposito cauzionale a garanzia dell'adempimento di una serie  di obblighi a carico della parte mutuataria. In particolare, è  condizionato il mutuo in cui lo svincolo delle somme sia rimesso alla disponibilità del mutuante. Ut supra ricordato, il contratto di mutuo si perfeziona con la consegna; il mutuatario, quindi, deve poter compiere atti di autonomia privata, dispositivi degli importi ricevuti. Per contro, allorquando manchi la suddetta libertà, non può dirsi raggiunta la disponibilità giuridica della somma; questo è tanto più vero se il denaro viene vincolato oppure la dazione dello stesso è postergata ad altro momento, non per un interesse proprio del mutuatario, ma del mutuante. Il contratto di mutuo condizionato, pur recando la forma dell'atto pubblico, è inidoneo ad assumere l’efficacia di titolo esecutivo, giacché non documenta un credito dotato dei requisiti di certezza[8].

L'atto ricevuto dal notaio, per rivestire la qualità di titolo esecutivo relativamente ad un'obbligazione di una somma di denaro, deve contenere gli elementi essenziali dell'obbligazione dedotta in contratto, in particolare l'esistenza di una obligatio certa e determinata tra due soggetti. Tuttavia, allorché l'obbligazione restitutoria del mutuatario venga ad esistenza in dipendenza di un evento incerto, l'atto notarile in parola non contiene un diritto di credito dotato dei requisiti di certezza[9]. Infatti, un contratto che documenti un credito in modo incerto e condizionato non contiene i requisiti del titolo esecutivo richiesti dalla legge. Il mutuo, quindi, assurge a idoneo titolo esecutivo solo qualora faccia conseguire alla parte mutuataria l’immediata e libera disponibilità della somma.

In altre parole, al fine di esplicare la valenza di titolo esecutivo, in ordine all'obbligazione restitutoria della somma di denaro mutuata, il contratto di mutuo – rogato dal notaio – deve contenere gli «elementi strutturali essenziali dell'obbligazione, indispensabili in relazione alla funzione esecutiva assegnata all'atto, sì da conferire certezza all'esistenza di una determinata obbligazione».[10] Il contratto, pertanto, deve recare un contenuto descrittivo minimo, in guisa da documentare l'avvenuta erogazione della somma concessa, senza il ricorso ad elementi estranei al testo dell'atto, scevri di forma omologa.[11]

Al lume di quanto esposto, l'atto pubblico che contiene un contratto di mutuo condizionato è privo del valore del titolo esecutivo, allorché la consegna del denaro dato in prestito risulti tramite l'integrazione con la quietanza di versamento e gli estratti dei libri contabili della banca, ovvero per mezzo di atti non formalmente omogenei al contratto.[12] In tal senso depone anche la lettera della legge. Infatti, l’art. 39 c. 2 del TUB (d. lgs. 385/1993) dispone che “quando la stipulazione del contratto e l'erogazione del denaro formano oggetto di atti separati, il conservatore dei registri immobiliari, in base alla quietanza rilasciata dal beneficiario del finanziamento, esegue a margine dell'iscrizione già presa, l'annotazione dell'avvenuto pagamento e dell'eventuale variazione degli interessi convenuta dalle parti”.

In conclusione, quindi, il contratto di mutuo fondiario, pur se stipulato con atto notarile, non può essere impiegato come titolo esecutivo dal mutuante, atteso che difetta dei requisiti richiesti dall'art. 474 c.p.c.[13]

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[1] Ai sensi dell’art. 1813 c.c., il mutuo è il contratto con il quale una parte consegna all'altra una determinata quantità di denaro o di cose fungibili e l'altra si obbliga a restituire il tantundem.

[2] Si ricorda che l’esecuzione forzata non può aver luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile (art. 474 c.p.c.). La liquidità fa riferimento ad una misura determinata, ne deriva che rimanga escluso un credito generico; l’esigibilità postula che l’eventuale termine sia scaduto; la certezza va intesa, non in senso assoluto, ma come quella che l’ordinamento giudica sufficiente a fondare l’esecuzione forzata. In tal senso, vedasi da C. MANDRIOLI – A. CARRATTA, Diritto processuale civile, IV, Torino, Giappichelli, 2014, 39 ss.

[3] Si fa riferimento alla nota pronuncia della Corte di Cassazione, del 27 agosto 2015 n. 17194.

[4] Il principio di diritto espresso è il seguente: «il conseguimento della giuridica disponibilità della somma mutuata da parte del mutuatario, può ritenersi sussistente, come equipollente della traditio, nel caso in cui il mutuante crei un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario, in guisa tale da determinare l'uscita della somma dal proprio patrimonio e l'acquisizione della medesima al patrimonio di quest'ultimo […]». Si vedano anche: Cass. 12 ottobre 1992, n. 11116 e 15 luglio 1994, n. 6686; Cass. n. 2483 del 2001, Cass. 5 luglio 2001, n. 9074 e 28 agosto 2004, a 17211;  Cass. 3 gennaio 2011, n. 14.

[5] La realità del contratto non viene meno qualora si effettuino altre forme di trasferimento delle somme ritenute equipollenti alla consegna materiale.

[6] A titolo esemplificativo, si ricorda che la consegna dell'assegno è considerata equivalente a quella del denaro. Così i giudici hanno ritenuto equipollente alla dazione delle somme la consegna di un assegno circolare, intestato alla parte mutuataria e con clausola di intrasferibilità, la quale lo aveva accettato "come denaro contante", lasciandone quietanza a saldo (Cass. n. 14 del 2011).

[7] I titoli esecutivi stragiudiziali sono di formazione negoziale. Nel caso del mutuo, la partecipazione del pubblico ufficiale alla redazione dell’atto richiama l’attenzione dei paciscenti non solo sul diritto che documentano e accertano, ma anche sulla forma che gli fa conseguire efficacia esecutiva. C. MANDRIOLI –A. CARRATTA, Diritto processuale civile, IV, Torino, Giappichelli, 2014, 44 ss.

[8] Tribunale di Massa, ordinanza del 23 ottobre 2015.

[9] Tribunale di Massa, cit.

[10] Tribunale di Pescara, ordinanza del 5 aprile 2017.

[11] Tribunale di Pescara, cit.

[12] In tal senso, Cass. sent. n. 4293 del 1979.

[13] Così: Cass. 19 luglio 1979 n. 4293; Tribunale di Roma 28 luglio 1998; Tribunale di Latina, Sez. Terracina, 18 maggio 2010; Tribunale di Roma 13 maggio 2015