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Le attenuanti prevalgono sulla recidiva: il divieto ex art. 69 c.p. è incostituzionale

L’art. 69 c.p. impone il divieto della prevalenza delle attenuanti sull’aggravante della recidiva: è incostituzionale perché viola i principi di uguaglianza, di offensività e di proporzionalità della pena. Lo chiarisce la Corte Costituzionale nelle sentenze nn. 105 e 106, depositate il 18 aprile 2014, relative allo stesso divieto ex art. 69 c.p., ma a 2 fattispecie di reato differenti: la ricettazione (art. 648 c.p.) e la violenza sessuale (609 bis c.p.).

Esegesi costante dell’art. 69 c.p.. È frutto dell’evoluzione legislativa dei criteri di bilanciamento iniziata con l’art 6 d.lgs. n. 99/74 (L. n. 220/74) che ha esteso il giudizio di comparazione alle circostanze autonome o indipendenti e a quelle inerenti alla persona del colpevole. «L’effetto è stato quello di consentire il riequilibrio di alcuni eccessi di penalizzazione, ma anche quello di rendere modificabili, attraverso il giudizio di comparazione, le cornici edittali di alcune ipotesi circostanziali, di aggravamento o di attenuazione, sostanzialmente diverse dai reati base; ipotesi che solitamente vengono individuate dal legislatore attraverso la previsione di pene di specie diversa o di pene della stessa specie, ma con limiti edittali indipendenti da quelli stabiliti per il reato base». (C. Cost. n. 251/12). Come in altri casi (aggravante della «finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico» ex art. 1, comma 1, L. n. 15/80) il legislatore è intervenuto con norme generiche per sanare le incongruenze e «per impedire il bilanciamento della circostanza c.d. privilegiata, di regola un’aggravante, o per limitarlo, in modo da escludere la soccombenza di tale circostanza nella comparazione con le attenuanti; ed è appunto questo il risultato che si è voluto perseguire con la norma impugnata (…)». Il giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee consente al giudice di «valutare il fatto in tutta la sua ampiezza circostanziale, sia eliminando dagli effetti sanzionatori tutte le circostanze (equivalenza), sia tenendo conto di quelle che aggravano la quantitas delicti, oppure soltanto di quelle che la diminuiscono» (n. 38/85). Deroghe al bilanciamento però sono possibili e rientrano nell’ambito delle scelte del legislatore, che sono sindacabili da questa Corte «soltanto ove trasmodino nella manifesta irragionevolezza o nell’arbitrio» (n. 68/12), ma in ogni caso «non possono giungere a determinare un’alterazione degli equilibri costituzionalmente imposti nella strutturazione della responsabilità penale» (n. 251/12). Proporzionalità della pena. Ciò non è avvenuto nei nostri casi, stante detta palese disparità. Inoltre questo divieto, nel precludere la prevalenza delle attenuanti sulla recidiva reiterata introduce una «deroga rispetto a un principio generale che governa la complessa attività commisurativa della pena da parte del giudice, saldando i criteri di determinazione della pena base con quelli mediante i quali essa, secondo un processo finalisticamente indirizzato dall’art. 27, comma 3, Cost., diviene adeguata al caso di specie anche per mezzo dell’applicazione delle circostanze». Il giudice deve esaminare la legittimità costituzionale delle singole previsioni (delitto doloso, recidiva ed inefficacia della sanzione già scontata) e la finalità rieducativa della pena. Principio di offensività. È eccepita solo dalla CdA di Ancona. Come per l’art. 73,comma 5, d.p.r. n. 309/90 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) rileva non tanto la «divaricazione» tra i livelli massimi della pena, quanto tra i minimi. In breve due fatti che la legge riconosce come profondamente diversi sul piano dell’offesa alla vittima sono «ricondotti alla medesima cornice edittale» sì da violare l’art. 25, comma 2, Cost. «che pone il fatto alla base della responsabilità penale» (n. 249/10). Infine la recidiva reiterata «riflette i due aspetti della colpevolezza e della pericolosità», che, pur essendo pertinenti al reato, nel calcolo della pena non possono prevalere «sul fatto oggettivo». Infatti, l’art. 25 Cost. opera «non solo rispetto alla fattispecie base e alle circostanze, ma anche rispetto a tutti gli istituti che incidono sulla individualizzazione della pena e sulla sua determinazione finale». In caso contrario «l’offensività della fattispecie base potrebbe risultare “neutralizzata” da un processo di individualizzazione prevalentemente orientato sulla colpevolezza e sulla pericolosità». Come detto questi principi non sono stati rispettati, sì che questo divieto è incostituzionale

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