Per la C.d.A. di Napoli la C.M.S. fino al 2009 non concorre alla determinazione del tasso di usura

La commissione di massimo scoperto applicata fino all'entrata in vigore dell'art. 2-bis, comma 2, D.L. n. 185/2008 non concorre alla determinazione del tasso usurario, avendo tale disposizione carattere innovativo, non interpretativo.

La decisione in commento si inserisce nel solco del dibattito sul computo o no della commissione di massimo scoperto applicata fino all'entrata in vigore dell'art. 2-bis, comma 2, D.L. n. 185/2008, nel calcolo del TEG: la questione affrontata dai giudici partenopei è appunto se la CMS debba essere ricompresa tra le voci rilevanti per la determinazione del tasso di interesse usurario, considerato che fino all'agosto 2009 le Istruzioni della Banca d'Italia (al pari dei decreti ministeriali dal 1997 al dicembre 2009 di rilevazione del TEGM) non ne tenevano conto al fine di determinare il tasso usurario.

Secondo un primo indirizzo, la CMS deve essere ricompresa nel calcolo del tasso usurario anche in riferimento ai contratti di finanziamento stipulati antecedentemente all'entrata in vigore delle Istruzioni della Banca d'Italia dell'agosto 2009, che hanno ricompreso la (novellata) commissione di massimo scoperto nel calcolo del TEG. Tale impostazione è sostenuta dalla giurisprudenza forse maggioritaria (Trib. Pordenone 7 marzo 2012; Trib. Roma 18 dicembre 2013; Trib. Torino 31 ottobre 2014; App. Cagliari, sez. distaccata di Sassari, 26/31 marzo 2014; App. Milano 14 marzo 2014; Trib. Taranto 17 settembre 2015; Trib. Ascoli Piceno 11 agosto 2015; Trib. Cagliari 4 gennaio 2016), peraltro supportata da importanti pronunce della Cassazione Penale (Cass. pen., sez. Il, 19 febbraio 2010, n. 12028; Cass. pen. sez. Il, 14 maggio 2010, n. 28743; Cass. pen., sez. II, 23 novembre 2011, n. 46669).

Tra gli argomenti abitualmente posti a sostegno di questo indirizzo è rimarcato il chiaro disposto dell'art. 644, comma 4, c.p. che impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che il correntista sopporta in connessione con l'uso del credito; tra essi, come affermato dalla Suprema Corte, "rientra indubbiamente la Commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente collegato all'erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l'onere, a cui l'intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente" (Cass. pen., n. 12028/2010).

Quanto precede comporta che, nella determinazione del tasso effettivo globale praticato da un intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito, deve tenersi conto anche della CMS, ove praticata.

Questa interpretazione risulta avvalorata, secondo i sostenitori di tale indirizzo, dall'art. 2-bis del D.L. 29.11.2008, n. 185, convertito con la L. 28 gennaio 2009, n. 2, il quale, al suo secondo comma, precisa che "gli interessi, le commissioni, le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente (...) sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'art. 1815 c.c., dell'art. 644 c.p. e della L. 7 marzo 1996, n. 108, artt. 2 e 3".

Siffatta disposizione, infatti, lungi dal considerarsi innovativa, è ritenuta da Cass. pen. n. 12028/2010 norma di interpretazione autentica (e quindi retroattiva) dell'art. 644 c.p., comma quarto, in quanto puntualizza cosa rientra nel calcolo degli oneri ivi indicati, correggendo una prassi amministrativa difforme, ovverosia la prassi di cui alle Istruzioni della Banca d'Italia antecedenti all'agosto del 2009, le quali prevedevano che la CMS venisse rilevata separatamente ed espressa in termini percentuali.

In sostanza: tutti gli oneri che l'utente sopporta in relazione all'utilizzo del credito entrano nel calcolo del tasso usurario, indipendentemente dalle istruzioni o direttive della Banca d'Italia (circolare della Banca d'Italia 30 settembre 1996 e successive) in cui si prevedeva che la CMS non dovesse essere valutata ai fini della determinazione del tasso effettivo globale degli interessi, traducendosi in un aggiramento della norma penale che impone alla legge di stabilire il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari (Cass. pen. n. 46669/2011).

La sentenza di legittimità da ultimo citata ha infatti stabilito che "le circolari e le istruzioni della Banca d'Italia non rappresentano una fonte di diritti ed obblighi e nella ipotesi in cui gli istituti bancari si conformino ad una erronea interpretazione fornita dalla Banca d'Italia in una circolare, non può essere esclusa la sussistenza del reato sotto il profilo dell'elemento oggettivo. Le circolari o direttive, ove illegittime e in violazione di legge, non hanno efficacia vincolante per gli istituti bancari sottoposti alla vigilanza della Banca d'Italia, neppure quale mezzo di interpretazione, trattandosi di questione nota nell'ambiente del commercio che non presenta in se particolari difficoltà, stante anche la qualificazione soggettiva degli organi bancari e la disponibilità di strumenti di verifica da parte degli istituti di credito".

Secondo un altro orientamento, cui la decisione in commento si uniforma in recepimento di recenti pronunce della Corte di Cassazione, per i rapporti di finanziamento sorti anteriormente al 1° gennaio 2010, la CMS non deve essere inclusa tra gli oneri rilevanti ai fini della valutazione dell'usurarietà oggettiva, e quindi nel calcolo del TEG (Trib. Treviso 27 ottobre 2014; App. Milano 15 ottobre 2014 e 3 giugno 2014; Trib. Ferrara 2 luglio 2014).

Tale indirizzo fonda i propri assunti sull'interpretazione delle disposizioni contenute, rispettivamente, negli artt. 644 c.p., 1 e 2 della L. n. 108/1996 nonché, infine, 2-bis, D.L. n.185/2008.

In particolare, l'art. 2, L. n. 108/1996 prevede che: "Il Ministro del tesoro, sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio italiano dei cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi tenuti dall'Ufficio italiano dei cambi e dalla Banca d'Italia ai sensi degli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura. I valori medi derivanti da tale rilevazione, corretti in ragione delle eventuali variazioni del tasso ufficiale di sconto successive al trimestre di riferimento, sono pubblicali senza ritardo nella Gazzella Ufficiale".

Partendo da tale norma, la tesi in esame, in base alla considerazione secondo cui la legge ha previsto una procedura amministrativa - che postula l'intervento della Banca d'Italia, che nella sua qualità di Organo di vigilanza, deve fornire le dovute istruzioni alle banche ed agli operatori finanziari autorizzati per la rilevazione trimestrale dei tassi effettivi globali medi praticati dal sistema bancario e finanziario - volta a rilevare in modo oggettivo il livello medio dei tassi d'interesse praticato dalle banche e dagli altri intermediari finanziari autorizzati, giunge a sostenere che la disposizione di cui all'art. 644 c.p. si presenta come una norma penale parzialmente in bianco, atteso che per determinare il contenuto concreto del precetto penale è necessario fare riferimento ai risultati della suddetta procedura amministrativa.

Sulla scorta di questi presupposti, è giocoforza concludere che la formula matematica di calcolo del TEG operata dall'Organo di vigilanza è frutto di una scelta congrua e ragionevole, nell'ambito dell'esercizio della propria discrezionalità tecnica e che i contenuti della procedura amministrativa assunti sulla base delle rilevazioni trimestrali ed attratti in fonti normative (i Decreti Ministeriali succedutisi nel tempo) di rango secondario 'abilitate' hanno valore vincolante, trattandosi di norme tecniche autorizzate, con la conseguenza che, in sede di calcolo del TEG, non potrebbe tenersi conto di meccanismi differenti da quelli ivi stabiliti.

Di conseguenza, è inesigibile dall'intermediario una condotta difforme dalle Istruzioni della Banca d'Italia.

Per quanto poi attiene alla disciplina introdotta dal nuovo art. 2-bis, D.L. n. 185/2008, l'orientamento in esame ritiene che, in via transitoria, la soglia usuraria soggiace alla metodica di rilevazione fissata in precedenza dai decreti ministeriali recepenti le rilevazioni trimestrali della Banca d'Italia, e che, non avendo l'anzidetto art. 2-bis valore di norma di interpretazione autentica della previgente normativa, la nuova metodica di rilevazione includente la CMS nel calcolo del TEG non può applicarsi in via retroattiva.

Come detto, la Corte di Appello di Napoli pone testualmente a fondamento della propria decisione due recenti sentenze della Suprema Corte (Cass. 12965/2016 e Cass. 22270/2016), che intervenendo sulla questione hanno stabilito che: "l'art. 2-bis D.L. n. 185/2008, introdotto con la legge di conversione n. 2 del 2009, non è norma di interpretazione autentica dell'art. 644, comma 3, c.p., bensì disposizione con portata innovativa dell'ordinamento, intervenuta a modificare - per il futuro - la complessa disciplina anche regolamentare (richiamata dall'art. 644, comma 4, c.p.) tesa a stabilire il limite oltre il quale gli interessi sono presuntivamente sempre usurari, derivandone - ai fini qui di interesse - che per i rapporti bancari esauritisi prima del 1 gennaio 2010, allo scopo di valutare il superamento del tasso soglia nel periodo rilevante, non debba tenersi conto delle CMS applicate dalla banca ed invece essendo tenuto il giudice a procedere ad un apprezzamento nel medesimo contesto di elementi omogenei della rimunerazione bancaria, al fine di pervenire alla ricostruzione del tasso-soglia usurario" (Cass. n. 12965/2016).

I giudici di legittimità hanno altresì rilevato che il giudizio in punto di usurarietà si basa sul raffronto tra un dato concreto (lo specifico TEG applicato nell'ambito del contratto oggetto di contenzioso) e un dato astratto (il TEGM rilevato con riferimento alla tipologia di appartenenza del contratto in questione), sicché - se detto raffronto non viene effettuato adoperando la medesima metodologia di calcolo - il dato che se ne ricava non può che essere in principio viziato. L'utilizzo di metodologie e formule matematiche alternative, non potrebbe che riguardare tanto la verifica del concreto TEG contrattuale, quanto quella del TEGM: il che significa che il giudice - chiamato a verificare il rispetto della soglia anti-usura - non potrebbe limitarsi a raffrontare il TEG ricavabile mediante l'utilizzo di criteri diversi da quelli elaborati dalla Banca d'Italia, con il TEGM rilevato proprio a seguito dell'utilizzo di questi ultimi, ma sarebbe tenuto a procedere ad una nuova rilevazione del TEGM, sulla scorta dei parametri così ritenuti validi, per poi operare il confronto con il TEG del rapporto dedotto in giudizio (Cass. n. 12965/2016). In altri termini, sarebbe irrazionale confrontare un TEG comprensivo della commissione di massimo scoperto se la medesima voce non è entrata nel calcolo TEGM (e dunque del tasso soglia).

In forza delle suddette importanti pronunce di legittimità, appaiono limitati gli spazi per seguitare a ricomprendere la commissione di massimo scoperto applicata fino all'entrata in vigore dell'art. 2-bis, comma 2, D.L. n. 185/2008 tra le voci che rilevano ai fini della determinazione del tasso usurario.

Corte d'Appello di Napoli, sez. III bis, sentenza 24 novembre 2016, n. 4203