E'ammissibile la revoca ante causam dell'amministratore di S.r.l.?

La fattispecie

Viene proposta domanda cautelare di revoca di un amministratore di società a responsabilità limitata sul presupposto di alcune irregolarità gestionali.

Costituitosi in giudizio, l’amministratore eccepisce l’inammissibilità della domanda cautelare ante causam, spiegando nel merito la mancanza dei presupposti legittimanti la richiesta d’urgenza.

La decisione

Il Tribunale di Milano, Sezione Impresa, ritiene ammissibile la domanda cautelare ante causam di revoca dell’amministratore. Nel merito il ricorso viene rigettato per difetto del fumus boni iuris.

La norma di riferimento

Il pensiero del Giudice muove dall’esegesi dell’art. 2476, comma 3 c.c., che prevede: “[il socio] può altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi”.

Tale disposizione, ricorda il Tribunale, ha suscitato notevoli questioni interpretative, originate dalla constatazione – di natura sistematica - della mancata espressa previsione di un’azione di merito avente ad oggetto la revoca dell’amministratore colpevole di gravi irregolarità gestorie, nonché dalla lettura del termine “altresì”; in particolare, si è discusso se esso vada considerato in stretta connessione con la prima parte della norma, che prevede la legittimazione del socio ad agire in responsabilità contro gli amministratori, tanto da instaurare un vincolo di accessorietà, se non di (impossibile) strumentalità, oppure se, invece, esso vada inteso come attributivo al socio di un potere aggiuntivo, svincolato dall’azione di merito configurata nella prima parte della norma.

Prima tesi: la domanda cautelare di revoca ante causam è inammissibile

Seconda una prima interpretazione, la domanda cautelare di revoca va collegata alla proposizione dell’azione risarcitoria, così limitando la possibilità di adire il mezzo cautelare alla proposizione in corso di causa, escludendo la posizione ante causame ritenendo inammissibile un’azione di merito avente ad oggetto la revoca dell’amministratore.

Critiche

Questa tesi non è condivisa dal Tribunale di Milano il quale osserva che, sul piano sistematico, manifesta la difficoltà di fondo data dal fatto che l’azione di merito (prevista nella parte immediatamente precedente della stessa norma) è volta al risarcimento del danno patrimoniale subito dalla società per effetto della mala gestio degli amministratori e non appunto alla revoca dell'amministratore (cioè alla rimozione dell’amministratore dalla carica che ricopre), e che la prima suppone danni risarcibili, mentre la seconda soltanto la commissione di “gravi irregolarità gestorie”.

Ne deriva che, data l’ontologica ed irriducibile diversità di causae petendi e petita delle due azioni – l’una volta al ristoro di pregiudizi patrimoniali già perfezionatisi e l’altra volta ad evitare che l’amministratore prosegua in futuro nella gestione, quando quella passata sia connotata da gravi irregolarità -, non può istituirsi un nesso di strumentalità di quest’ultima rispetto alla prima: il diritto al risarcimento di danni già realizzati non può essere tutelato a mezzo della rimozione dell’amministratore dalla carica e, viceversa, possono esservi gravi irregolarità giustificanti la revoca, ma non immediatamente produttive di danno. Basti pensare alla omessa o scorretta tenuta delle scritture contabili, alla mancata elaborazione e presentazione all’assemblea dei progetti di bilancio, alla mancata istituzione di adeguati assetti organizzativi, alla mancata convocazione di assemblea ex art. 2482 ter c.c..

Ciò è poi dimostrato dalla circostanza che il diritto al risarcimento vede previsto uno strumento cautelare tipico - il sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. - mentre pare logicamente refrattario ad essere protetto in via anticipatoria con la revoca dell'amministratore.

Dunque, anche affermando che il ricorso per revoca dell’amministratore possa essere proposto solo nel corso di una causa risarcitoria, mancherebbe comunque il necessario nesso di strumentalità tra la domanda cautelare ed una domanda di merito.

I possibili rischi

Aderendo a questa ricostruzione, osserva il Giudice, la revoca dell’amministratore può essere pronunciata solo quando i danni - quelli di cui è contemporaneamente chiesto il risarcimento - si sono già realizzati (e vi sia il timore del loro aggravamento: periculum in mora).

Tale misura non potrebbe invece essere adottata quando il patrimonio sociale fosse sottoposto, per effetto di gravi irregolarità, al concreto rischio di pregiudizio imminente, ma non ancora verificatosi. Pregnanti esigenze di tutela cautelare di natura preventiva rimarrebbero allora del tutto frustrate. Del resto ipotizzare, in tal caso, l’ammissibilità del ricorso ex art. 700 c.p.c., sarebbe contraddittorio rispetto all’interpretazione restrittiva seguita, potendosi obiettare che, in presenza di cautela tipica, lo strumento atipico non può essere utilizzato per surrettiziamente manipolare in chiave ampliativa quello legalmente previsto.

Seconda tesi: la domanda cautelare di revoca ante causam è ammissibile

Ritiene il Tribunale di Milano che, proprio in considerazione delle aporie processuali, dei vuoti di tutela e delle difficoltà applicative che crea la prima interpretazione appena richiamata, deve essere preferita la tesi fondata sull'interpretazione del termine "altresì" (contenuto nell’art. 2476 comma 3, c.c.) come attributivo di un autonomo potere cautelare.Essa consente di disporre, anche ante causam, di uno strumento cautelare utile a prevenire danni potenziali al patrimonio ed all’organizzazione sociale derivanti da gravi irregolarità gestorie.

Sul piano sistematico non pare invincibile l'obiezione data dal non essere espressamente prevista l’azione di merito corrispondente; talché, anche secondo questa lettura, risulterebbe comunque carente il vincolo di strumentalità che deve connotare la tutela cautelare ed anzi non consentita un’interpretazione estensiva, che finirebbe per violare il principio di tassatività delle azioni costitutive (art. 2908 c.c.).Tale obiezione è stata superata affermando che, se è stato il legislatore a concedere tutela cautelare in forma di revoca dell’amministratore della s.r.l., e se è insito nel sistema il principio di strumentalità della tutela cautelare, al legislatore stesso deve allora ricondursi anche la previsione, implicita ma inequivocabile, della corrispondente domanda di merito, avente ad oggetto appunto la revoca dell’amministratore.

Questa domanda di merito deve dunque essere ritenuta prevista dal sistema – siccome ricavabile dal disposto dell’art. 2476, comma 3 c.c. - e perciò ammissibile.

Le oscillazioni del pendolo giurisprudenziale

Sull’ammissibilità della domanda di revoca ante causam, cfr. Trib. Napoli, 12 marzo 2014, in Foro nap. 2015, 221; Trib. Milano, 23 gennaio 2014, in Giur. it., 2014, 1940; Trib. Torino, 16 dicembre 2013, in Giur. it., 2014, 1941; Trib. Torino, 11 marzo 2011, in Dejure;Trib. Pescara, 4 ottobre 2007, in P.Q.M., 2007, fasc. 3, 58; Trib. Napoli, 22 marzo 2005, in Corriere giur., 2007, 704; Trib. Milano, 30 agosto 2006, in Giur. merito, 2007, 1377; Trib. Catania, 14 ottobre 2004, in Dir. fallim., 2005, II, 277; Trib. Roma, 5 agosto 2004, in Corriere giur., 2005, 261; Trib. Roma, 31 marzo 2004, in Riv. not., 2004, 768.

In senso opposto, ritengono cioè che la revoca cautelare degli amministratori ex art. 2476, terzo comma, c.c. non può essere richiesta ante causam: Trib. Messina, 18 luglio 2008, in Riv. dir. soc., 2010, 392; Trib. Perugia, 19 marzo 2008, in Rass. giur. umbra, 2008, 445; Trib. Agrigento, 15 febbraio 2006, in Vita not., 2006, 317; Trib. Vercelli, 28 settembre 2005, in Guida al dir., 2005, fasc. 42, 58; Trib. Milano, 9 marzo 2005, in Dir. e pratica società, 2006, fasc. 14, 77; Trib. Treviso, 7 febbraio 2005, in Giur. it., 2005, 2107; Trib. Roma, 30 luglio 2004, in Giur. it., 2005, 309; Trib. SM Capua Vetere, 20 luglio 2004, in Società, 2004, 1545