La domanda di concordato in bianco

Domanda di concordato in bianco e adempimenti pubblicitari

Si affronta il dibattuto tema dell’autonoma iscrivibilità nel registro delle imprese della decisione da parte delle società di presentare una domanda di ammissione al concordato preventivo c.d. “in bianco”.di Antonio Ruotolo - Ufficio Studi del Consiglio Nazionale del Notariato

Nel caso in cui la crisi d’impresa coinvolga una società, la disciplina del concordato preventivo prevede, al comma 4 dell’art. 161 l. fall., un rinvio alle norme dettate per il concordato fallimentare e, in particolare, all’art. 152, l. fall., il quale stabilisce che il ricorso per l’ammissione al procedimento concordatario debba essere presentato dal legale rappresentante della stessa.

In particolare, l’art. 152 dispone che la proposta e le condizioni del concordato, salva diversa disposizione dell'atto costitutivo o dello statuto:

a) nelle società di persone, debbano essere approvate dai soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale;

b) nelle società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata, nonché nelle società cooperative, debbano essere deliberate dagli amministratori.

Nelle società di capitali e cooperative, inoltre, la determina o la deliberazione su proposta e condizioni debbono risultare da verbale redatto da notaio ed essere depositate ed iscritte nel registro delle imprese a norma dell'articolo 2436 del codice civile.

Dunque, la determina /delibera deve esser sottoposta al vaglio di legalità, ad opera del notaio verbalizzante, ex art. 2436 c.c. (con la possibilità, in caso di rifiuto da parte del notaio di procedere all'iscrizione, di proporre ricorso al tribunale).

Ora, il disposto del comma 4 dell’art. 161 implica la necessità dell’intervento notarile anche con riferimento al procedimento di formazione della volontà delle società di capitali che intendano accedere al concordato preventivo in merito alla proposta ed al correlativo piano.

E così come nel concordato fallimentare, anche nel concordato preventivo il controllo del notaio riguarderà le regole di competenza e di formazione della volontà sociale e non il contenuto di proposta e piano, che saranno vagliati dal tribunale (sul contenuto di tale controllo, v. Cass. Civ. 23 gennaio 2013, n. 1521).

La domanda di concordato è quindi comunicata al pubblico ministero ed è pubblicata, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria.

Qui il problema riguarda il coordinamento fra:

- l’art. 152 (che prevede che la delibera/ determina sia depositata ed iscritta nel registro delle imprese a norma dell'articolo 2436 del codice civile a cura del notaio) e

- l’art. 161, comma 5, che affida il compito di curare la pubblicità al cancelliere.

In favore della piena applicazione dell’art. 152 si potrebbe addurre il fatto che esso, nel concordato fallimentare, si limita a disciplinare le modalità di formazione della volontà sociale, richiedendo la pubblicità della determina /delibera comunque prodromica alla presentazione del ricorso al giudice delegato.

La struttura procedimentale è inoltre analoga nelle due fattispecie: alla fase di formazione della volontà sociale segue quella della presentazione del ricorso, ma mentre nel concordato fallimentare non è necessario un coinvolgimento specifico del pubblico ministero (trattandosi appunto di una vicenda che attiene ad una procedura fallimentare già aperta), nel caso del concordato preventivo la previsione del comma 5 dell’art. 161vale ad attivare il p.m.

In senso opposto, tuttavia, farebbe propendere il tenore letterale dell’art. 161, laddove si limita a stabilire che “Per la società la domanda deve essere approvata e sottoscritta a norma dell'articolo 152”, richiamando quindi le modalità di approvazione della domanda e non anche la pubblicità evocata da tale ultima disposizione.

Come, in sostanza, se più che l’art. 2436 c.c., fosse l’art. 2375 ad esser richiamato.

Ma nel senso della doppia pubblicità è Trib. Bari 9 maggio 2013, per cui il deposito della deliberazione dell'organo amministrativo è atto diverso dal deposito della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo prevista dall'art. 161, comma 4, l. fall., e il primo deposito deve essere effettuato a cura del Notaio rogante, mentre il secondo deposito a cura del cancelliere (nel caso di specie si trattava della determinazione dell'organo amministrativo di una s.r.l. in liquidazione con la quale era stata deliberata la presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo con riserva di presentazione del piano).

La questione si ripropone anche per la domanda di concordato con riserva, essendo in questo ambito discussa anche la necessità della verbalizzazione notarile della delibera/determina della società.

Secondo le linee guida del Tribunale di Milano, “Il Tribunale deve verificare, tra l’altro, anche la regolarità formale della domanda, accertando la sussistenza dei necessari poteri in capo al soggetto che l’ha sottoscritta ed eventualmente acquisendo le relative delibere assembleari.

Invece i verbali previsti dall’art. 152 l. fall.(verbale della delibera assembleare o verbale della “determina” dell’organo amministrativo, anche monocratico, con cui si autorizza o decide la presentazione della proposta di concordato) possono essere prodotti insieme alla proposta, quando essa verrà presentata (arg. letterale ex art. 152 l. fall.).

Il Trib. Milano aggiunge che questo è anche il comportamento preferibile, anche se non può escludersi che il ricorrente depositi tali verbali al momento stesso in cui deposita la domanda (ricorso) di pre-concordato. Ma è preferibile per evitare che sorgano poi contestazioni sull’ampiezza dell’oggetto della delibera che, se anteriore alla presentazione della proposta (che il ricorrente si riserva appunto di presentare successivamente), potrebbe essere o troppo generica, o comunque non adeguatamente motivata sul tipo di proposta che si va ad autorizzare; difetti di solito non sussistenti quando la delibera sia assunta allorché la proposta sia stata già confezionata nei suoi elementi costitutivi. In ogni caso il Tribunale ha il potere di valutare i vizi di legittimità della delibera (e quindi anche, ad esempio, eventuali ipotesi di conflitto d’interesse che la renderebbero annullabile)”.

In sostanza, il Tribunale di Milano sembrerebbe escludere l’applicazione, alla domanda di concordato in bianco, della necessità della delibera/determina: questa andrà prodotta al momento della presentazione della proposta, cioè quando si avrà l’integrazione della documentazione.

In questo senso Trib. Milano, 21 febbraio 2013 e Trib. Lecce, 17 dicembre 2012, secondo cui il verbale redatto da notaio, di cui all’art. 152 l. fall., come richiamato dall’art. 161 l. fall., non deve riguardare la proposizione della domanda di pre-concordato, ma deve essere riferito alla proposta ed alle condizioni del concordato preventivo e deve quindi essere effettuato al momento in cui la proposta di concordato deve essere presentata.

Ma sul punto vi sono opinioni diverse: es. Trib. Modena del 28 novembre 2012 afferma la necessità dell’intervento notarile per la verbalizzazione della determina/deliberazione di sottoscrivere e depositare la domanda di concordato con riserva.

Secondo Trib. Modena, il quarto comma dell'art. 161 I. fall. prevede infatti la necessità dell'approvazione e della sottoscrizione a norma dell'art. 152 della domanda presentata dalle società e non rileva che tale ultima disposizione contempli l'approvazione "della proposta, e delle condizioni del concordato” e non della domanda.

Per il Trib. Modena, inoltre, non vi è ragione per escludere dal perimetro dell'obbligatorietà del rispetto del citato art. 152 la domanda di concordato con riserva la cui proposizione comporta l'esteriorizzazione dello stato di crisi e una modifica del regime del rapporto tra le diverse categorie di creditori, oltre al rischio di innescare una procedura fallimentare.

Quanto al contenuto della delibera/determina di procedere alla presentazione della domanda di preconcordato, appare quanto meno consigliabile che essa attribuisca anche il potere, al soggetto deputato a presentarla, di integrare la stessa con la documentazione che dovesse essere eventualmente richiesta dal tribunale.

Il controllo che il notaio deve svolgere sulla delibera/determina è il medesimo cui è tenuto nel concordato fallimentare ai sensi dell’art. 152 l. fall. e che si è detto svolge anche con riferimento alla domanda “ordinaria” di concordato preventivo (regole di competenza e di formazione della volontà sociale).

Anche qui, il problema della pubblicità va risolto evidentemente facendo ricorso agli stessi criteri indicati con riguardo alla domanda di concordato preventivo ai sensi del comma 4.

In definitiva, se si accoglie la tesi per cui anche la domanda di concordato in bianco o con riserva sia soggetta alla verbalizzazione notarile e, conseguentemente, alla doppia pubblicità, quella relativa alla fase della determina dovrebbe seguire le regole proprie.

E, in tal senso, si esprime anche la massima n. 20 del Consiglio Notarile di Firenze che, a tal proposito, afferma come «il Notaio chiamato a redigere il verbale dal quale risulti la decisione, proveniente da una società di capitali o da una società cooperativa, di presentare, ai sensi dell’art. 161, comma 6, l. fall., la domanda di concordato preventivo con riserva di produrre la proposta e il piano (c.d. concordato “in bianco” o “preconcordato”) deve provvedere al deposito della stessa per l’iscrizione nel Registro delle Imprese ai sensi dell’art. 2436 c.c.». Massima che, per il resto, evidenzia come l’ambito del controllo notarile risulti, in tale sede, limitato alla verifica che la decisione venga approvata dall’organo sociale competente ma non si estende anche al riscontro della sussistenza delle condizioni del concordato, non essendovi ancora un piano concordatario.

E, analogamente, anche la massima n. 30 del Comitato Notarile Regionale della Campania, per la quale il ruolo del notaio, in questa sede, si apprezza sul piano della verifica dei poteri del deliberante al fine di una corretta e della tempestiva informazione sullo stato di crisi sia dei soci che del pubblico mediante l’iscrizione nel Registro delle Imprese.

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