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Negli atti sessuali con minorenne non deve sussistere alcuna costrizione





A parere della Sez. III della Corte di cassazione (sentenza n. 44936/17), nella violenza sessuale di cui all’art. 609-bis c.p. per aversi la condotta violenta, tale da costringere la vittima all’atto sessuale, non basta il compimento di una qualche forza fisica, la quale, se la persona offesa è un minore, può condurre al diverso reato di atti sessuali con minorenne di cui all’art. 609-quater, comma 1, n. 1, c.p. In tal caso, qualora manchi la querela di parte, l’imputato deve essere prosciolto.



ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Cass. pen. Sez. II, 3/12/2014, n. 50643;

Cass. pen. Sez. VI, 10/3/2015, n. 10131;

Cass. pen. Sez. III, 25/2/2004, n. 15287;

Cass. pen. Sez. III, 27/5/2010, n. 24258;

Cass. pen. Sez. III, 17/2/2015, n. 24342;

Cass. pen. Sez. III, 14/6/2011, n. 29618;

Cass. pen. Sez. III, 30/9/2014, n. 6168;

Cass. pen. Sez. III, 16/12/2014, n. 17383;

Cass. pen. Sez. III, 11/2/2003, n. 12007.


Il fatto. La sentenza di primo grado (non luogo a procedere per assenza di querela)

Con sentenza del 14/4/2014, il Tribunale di Palermo aveva dichiarato il non doversi procedere in relazione al reato di “atti sessuali con minorenne” cui all’art. 609-quater, comma 1, n. 1, c.p. (secondo il quale soggiace alla pena stabilita dall'art. 609-bis c.p. chiunque, al di fuori delle ipotesi in esso previste, compie atti sessuali con persona che, al momento del fatto, non ha compiuto i quattordici anni) in favore di un uomo tratto a giudizio per avere compiuto atti sessuali in danno della nipote minorenne (all’epoca dei fatti di età superiore ai dieci anni), consistenti in baci, toccamenti del seno e di altre parti intime, nonché nella simulazione del congiungimento carnale (pur rimanendo in tale occasione entrambi vestiti). La decisione è seguita alla riqualificazione dell’originaria imputazione avente ad oggetto la violazione degli artt. 81, comma 2, 609-bise 609-ter c.p..

A parere del giudice di prime cure, gli atti compiuti dall’imputato non integravano gli estremi della violenza sessuale di cui all’art. 609-bis c.p. in quanto non erano stati realizzati attraverso l’uso di una energia fisica tale da vincere una resistenza opposta dalla persona offesa, né tramite altri mezzi (anche solo insidiosi) idonei a ostacolare l’eventuale sua difesa. Al riguardo, nel corso dell’istruttoria non era emerso che la nipote abbia opposto una qualche resistenza, così come era risultato che la relazione era cessata nel momento in cui era stato posto diniego alla consumazione di un rapporto sessuale. Con la conseguenza che mancando la prova di una coartazione della volontà della vittima e considerato che all’epoca dei fatti la stessa aveva già compiuto dieci anni [così non applicandosi la pena di cui all'art. 609-ter, comma 2, c.p. (reclusione da sette a quattordici anni)], il Tribunale ha osservato che, trattandosi a questo punto di reato procedibile a querela di parte, l’assenza di questa ne determina il proscioglimento dell’imputato.

Segue: la sentenza della Corte di appello (condanna per il delitto di violenza sessuale)

A seguito dell’impugnazione interposta dal Procuratore della Repubblica, la Corte di appello di Palermo, con sentenza del 29/1/2016, in riforma di quella di primo grado, ha dichiarato la responsabilità penale dell’imputato in ordine al reato originariamente contestato di violenza sessuale, condannandolo alla reclusione di 6 anni e 2 mesi (oltre alle pene accessorie e al risarcimento del danno in favore della parte civile). A suo avviso, infatti, il porre il corpo sopra a quello della minore, l’agire in modo insidioso (così impedendone la difesa) e l’intimidazione psicologica sono fatti che configurano sia atti sessuali che comportamenti aventi il requisito della violenza (considerando poi che la minore aveva dichiarato che aveva avvertito l’imputato di non gradire il suo comportamento). La Corte, infine, aveva pure negato sia l’attenuazione della pena per la “minore gravità” (visto anche il degradato contesto familiare in cui si sono sviluppati i fatti), che la concessione delle attenuanti generiche; con pena aumentata per la ritenuta continuazione.

La decisione della Suprema Corte

A seguito del ricorso dell’imputato, la Suprema Corte ha ritenuto fondate le relative doglianze.

Da una parte, aderendo al proprio indirizzo in materia, ha evidenziato che allorquando il giudice dell’appello intenda riformare la sentenza impugnata è suo onere articolare una motivazione che delinei le linee portanti del proprio alternativo ragionamento, dando conto delle ragioni della ritenuta incompletezza o incoerenza, non potendo, per converso, limitarsi a imporre la propria valutazione del quadro istruttorio perché ritenuta preferibile rispetto a quella sviluppata nel provvedimento di primo grado (Cass. pen. Sez. II, 3/12/2014, n. 50643; Cass. pen. Sez. VI, 10/3/2015, n. 10131). Nel caso di specie, la Corte di appello si è sottratta a tale onere, limitandosi a contrapporre la propria lettura del materiale probatorio a quella fatta propria dal Tribunale, omettendo di evidenziare le ragioni per le quali il proprio giudizio dovrebbe imporsi a quello compiuto nel precedente giudizio.

Dall’altra parte, la ritenuta violazione dell’art. 609-bis c.p., in luogo di quella di cui al n. 1 dell’art. 609-quaterc.p., è stata considerata manifestamente irragionevole, posto che la sentenza impugnata ha basato la sussistenza della “violenza” nel mero atto di adagiare il proprio corpo su quello della minore, non bastando, per configurare un tale contegno coercitivo, il compimento di una qualche forza fisica, a prescindere dal fatto che esso costituisca o meno la materialità di un atto sessuale. Aderire a una tesi diversa, come invero fatto dal secondo giudice, significherebbe configurare la violenza sessuale ogni qualvolta il soggetto debba esercitare una qualche forza a carico del soggetto che quell’atto starebbe subendo. Tale approdo, d’altro canto, è stato escluso anche dalla circostanza che le condotte invasive dell’imputato sono cessate nel momento in cui gli è stato esplicitato il dissenso alla congiunzione carnale.

Con l’effetto, pertanto, che avendo omesso, il secondo giudice, di valutare la suddetta ricostruzione fattuale così come era emersa nel dibattimento, limitandosi a contrapporre la propria, diversa, interpretazione del medesimo compendio probatorio, la relativa sentenza dovrà essere annullata.

Segue: caratteristiche del reato di atti sessuali con minorenne di cui all’art. 609-quater, comma 1, n. 1, c.p.

La sentenza della Corte di cassazione – che proscioglie l’imputato non tanto per l’assenza di atti sessuali, ritenuti invero sussistenti, ma per la carenza della condizione di procedibilità (querela della persona offesa) – crea l’occasione per analizzare, seppur succintamente, la fattispecie di cui all'art. 609-quater c.p., e segnatamente quella che ha ad oggetto atti sessuali compiuti con infraquattordicenni. Secondo l’orientamento ormai prevalente, questa ipotesi criminosa tutela non tanto la libertà individuale nelle scelte di carattere sessuale (e quindi la libertà di autodeterminazione), ma il corretto sviluppo della personalità sessuale del minore, stabilendo la sua assoluta intangibilità nel caso in cui la vittima ha, appunto, meno di quattordici anni, ed è configurabile ogni qualvolta sia assente una pressione coercitiva, e quindi una violenza o una minaccia [in tal senso, P. Veneziani, Sub. art. 5, in A. Cadoppi (a cura di), Commentario delle norme contro la violenza sessuale e contro la pedofilia, IV ed., Padova, 2006, 171 s.; in giurisprudenza, Cass. pen. Sez. III, 25/2/2004, n. 15287]. Con la conseguenza che è indifferente la presenza o meno del consenso della vittima, la quale è considerata, per la sua immaturità, incapace di disporre consapevolmente del proprio corpo a fini sessuali (Cass. pen. Sez. III, 27/5/2010, n. 24258; Cass. pen. Sez. III, 17/2/2015, n. 24342). Il consenso al rapporto sessuale, eventualmente, potrebbe essere valutato al fine di riconoscere l’attenuante della "minore gravità" di cui al comma 4 (cfr. Cass. pen. Sez. III, 14/6/2011, n. 29618), anche se, più correttamente, non manca chi osserva che tale consenso – sebbene in astratto non del tutto trascurabile ove congiunto all’obiettiva minima intrusività delle condotte poste in essere – assume una rilevanza marginale ai fini della graduazione dell’intensità della lesione patita dalla vittima e dell'eventuale riconoscimento dell'attenuante di cui sopra, in quanto il vizio radicale che colpisce tale manifestazione di volontà ne comporta la sostanziale svalutazione in assenza di altri significativi fattori denotanti la modestia dell'episodio criminoso (Cass. pen. Sez. III, 30/9/2014, n. 6168).

La fattispecie, inoltre, si connota come reato a forma libera, comprensivo di tutte le possibili forme di aggressione, con esclusione dei fatti tipici di costrizione indicati dall'art. 609-bis c.p. (i quali, avendo come destinatario il minore, comportano, se sussistenti, la diversa fattispecie di violenza sessuale aggravata di cui all’art. 609-ter, comma 1, n. 1, c.p., secondo cui la pena è della reclusione da sei a dodici anni se la violenza sessuale è commessa nei confronti di persona che non ha compiuto i quattordici anni); e così altrettanto qualora vi sia la presenza di una subdola attività di persuasione e di pressione finalizzata a determinare il minore al compimento di atti sessuali che altrimenti non avrebbe compiuto (Cass. pen. Sez. III, 16/12/2014, n. 17383). La nozione di «atti sessuali», poi, così come l'ipotesi di "minore gravità", non si differenzia da quella prevista dall'art. 609-bis c.p. e non può essere caratterizzata da una concezione psicologico-comportamentale alla luce della qualità della parte offesa, dovendo, piuttosto, basarsi sull'effettiva lesività del bene protetto e, quindi, sulla compressione della intangibilità sessuale del minore (Cass. pen. Sez. III, 11/2/2003, n. 12007).

La decisione in breve

Esito del ricorso:

Accoglimento del ricorso; annullamento della sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Palermo, che dovrà riesaminare la fondatezza o meno dell’impugnazione proposta avverso la decisione di primo grado.

Riferimenti normativi:

Artt. 609-bis c.p.

Artt. 609-quarter c.p.

Cassazione penale, sezione III, sentenza 29 settembre 2017, n. 44936

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