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La clausola binaria è nulla: l’arbitro societario deve essere designato da un terzo







La clausola binaria è nulla: l’arbitro societario deve essere designato da un terzo

La clausola compromissoria contenuta nello statuto societario, la quale non prevede che la nomina degli arbitri deve essere effettuata da un soggetto estraneo alla società, è nulla anche ove si tratti di arbitrato irrituale, essendo affetta, sin dalla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 5 del 2003, da nullità sopravvenuta rilevabile d’ufficio. Questo è quanto stabilito dalla sentenza n. 23550/2017 della Suprema Corte di cassazione.


La questione sottoposta all’attenzione della Corte di Cassazione riguarda la validità di una clausola compromissoria, inserita nello statuto sociale di una società a responsabilità limitata, che riservava la decisione sulle controversie tra la società ed i soci ad un collegio di arbitri, “nominati uno da ciascuna delle parti in causa ed il terzo dai due arbitri nominati per primi” (art. 24 dello statuto sociale).

La Suprema Corte ritorna sul tema delle clausole binarie (stipulate - come quella in esame - anteriormente alla riforma di cui al d.lgs. n. 5 del 2003 e non modificate), che attribuiscono il potere di nomina degli arbitri alle parti in causa, ponendosi così in conflitto con l’art. 34 e ss. del d.lgs. di riforma, secondo il quale, a pena di nullità, la nomina degli arbitri deve essere affidata ad un soggetto estraneo alla società.

Nella decisione in commento i giudici di legittimità, riformando la sentenza emessa dalla Corte territoriale, che aveva respinto l’eccezione di nullità, ed aderendo all’orientamento ormai consolidato, statuiscono che la clausola compromissoria contenuta nello statuto societario, la quale non prevede che la nomina degli arbitri deve essere effettuata da un soggetto estraneo alla società, è nulla anche ove si tratti di arbitrato irrituale, essendo affetta, sin dalla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 5 del 2003, da nullità sopravvenuta rilevabile d’ufficio.

Non può infatti accettarsi, secondo il Collegio giudicante, la tesi del c.d. doppio binario (che era stata accolta dalla Corte territoriale) con la conversione, in applicazione del principio di conservazione del contratto (art. 1419 c.c.), da arbitrato endosocietario in arbitrato di diritto comune, dal momento che la nullità comminata dall’art. 34 del d. lgs. n. 5/2013 è volta a garantire l’imparzialità della decisione che rappresenta un principio di ordine pubblico. In altri termini anche per l’arbitrato di diritto comune, in ambito societario, l’arbitro non può essere più nominato dalle parti, dovendo di necessità essere designato da un terzo.

La Corte precisa che l’irretroattività del divieto di clausole binarie, che rende inapplicabile la normativa sulla nomina degli arbitri societari “ai giudizi pendenti” (art. 41 d. lgs. n. 5 del 2003), intende fare salvi soltanto gli eventuali giudizi arbitrali in corso alla data di entrata in vigore della normativa, ma non consente (diversamente da quanto pure sostenuto dalla Corte di appello) il compimento di una nuova attività negoziale successivamente all’entrata in vigore della riforma societaria, essendo la clausola inficiata da nullità assoluta per contrarietà ad una norma imperativa sopravvenuta.

La sanzione della nullità, infatti, incide sugli effetti della clausola compromissoria, che costituisce un rapporto giuridico e non già un atto processuale con la conseguenza che la nullità sopravvenuta non consente la produzione di effetti ulteriori.

A comprova di tale affermazione, la Suprema Corte ricorda che quando è intervenuta la modifica dell’art. 1938 c.c. che ha sancito per la fideiussione per obbligazione futura la necessaria fissazione dell’importo massimo garantito, si è pacificamente ritenuto che la fideiussione omnibus rilasciata in bianco è valida solo fino al momento dell’entrata in vigore della l. n. 154 del 1992 e diventa automaticamente nulla per il periodo successivo, non potendo tale clausola, divenuta nulla, produrre più alcun effetto. E ciò anche se si ritiene che in queste ipotesi non si tratterebbe di nullità sopravvenuta, bensì di inefficacia, incidendo la nuova normativa esclusivamente sul piano degli effetti e non dell’atto.

Per completezza la Corte precisa, in limine, che neppure la previsione dell’ulteriore termine per l’adeguamento dello statuto sociale alle nuove disposizioni inderogabili (fissato al 30 settembre 2004) è idonea ad attribuire ultrattività alle clausola compromissorie binarie; pertanto, a fare data dall’entrata in vigore della riforma societaria 1° gennaio 2004) la cognizione resta in via esclusiva all’autorità giudiziaria ordinaria, essendo venuta meno la possibilità di devoluzione della controversia ad arbitri, in conseguenza della sopravvenuta nullità della clausola compromissoria.

Il ricorso è quindi accolto con la cassazione della sentenza impugnata.

Cassazione civile, sez. I, sentenza 9 ottobre 2017, n. 23550

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