“Manipolazione” dell'EURIBOR: tanto rumore per nulla?

Le clausole determinative dell’interesse corrispettivo e moratorio non sono nulle a causa della manipolazione del tasso EURIBOR attuata tra il 2005 e il 2008 da parte di taluni istituti di credito europei. Questo è stato stabilito dal Tribunale di Verona con il provvedimento del 21 giugno 2018.

Numerose e tutte di perdurante attualità le questioni affrontate e decise dal Trib. Verona 21.6.2018: gli interessi moratori non possono essere sottoposti ad un vaglio di usurarietà in assenza di un idoneo tasso soglia e comunque gli stessi non possono essere sommati con gli interessi corrispettivi; l’art. 3 della Delibera CICR 9.2.2000 non ha cessato di disciplinare l'anatocismo bancario anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 120 TUB, nel testo introdotto dalla L. n. 417/2013, non essendo quest’ultima norma mai divenuta immediatamente operativa, in assenza della relativa delibera CICR di attuazione; è escluso che l'ammortamento alla francese possa configurare un fenomeno anatocistico nel calcolo degli interessi; l'omessa o erronea indicazione del TAEG non incide sulla validità del contratto ai sensi dell'art. 117 TUB; le clausole determinative dell’interesse corrispettivo e moratorio non sono nulle a causa della manipolazione del tasso EURIBOR compiuta tra il 2005 e il 2008 da parte di taluni istituti di credito europei.

Su tale ultimo aspetto è interessante soffermare brevemente l'attenzione.

Con decisioni del 4 dicembre 2013 e 7 dicembre 2016, la Commissione Antitrust CE ha censurato la condotta, in violazione delle regole sulla concorrenza, di alcuni primari Istituti bancari (Barclays, Deutsche Bank, Societè Generalè, RBS e Credit Agricole, HSBC e JPMorgan Chase). In particolare, le predette banche, si legge nella motivazione della decisione del 4 dicembre 2013, "hanno commesso un illecito dell’art. 101 del Trattato e dell’art. 53 dell’accordo EEA, partecipando nei periodi sotto indicati, in una violazione singola e continua riguardante derivati dal tasso d’interesse dell’euro e coprente l’intera EEA, che consisteva in accordi e/o pratiche concordate che avevano come obiettivo la manipolazione del normale processo per la determinazione della componente del prezzo nel settore EIRD".

La violazione - realizzata nel periodo tra il 29 settembre 2005 e il 30 maggio 2008 per mezzo di un complesso di accordi e/o pratiche concordate - è risultato essere finalizzata a limitare e/o distorcere la competizione nel settore dei tassi d’interesse dei derivati dell’euro (o dei derivati del tasso d’interesse dell’euro, anche) connessi al Tasso Interbancario di Offerta in Euro (“EURIBOR”) e/o all’Indice Medio Overnight in Euro (“EONIA").

Sulla scorta delle suddette decisioni, la clientela bancaria ha invocato la nullità ex art. 1284 c.c.(indeterminatezza tasso) e artt. 1418, comma 2, e 1346 c.c. (contrarietà dell'oggetto del contratto all'ordine pubblico e economico) dei contratti di mutuo a tasso variabile agganciati all'Euribor 'manipolato'.

Parte (minoritaria) della giurisprudenza di merito, preso atto di quanto sopra, ha disposto CTU per il ricalcolo del dare/avere. In un caso - al fine di verificare gli effetti della suddetta pronuncia della Commissione Antitrust CE, volta ad "influenzare l'eterointegrazione dei contratti di finanziamento a tasso variabile" - al CTU è stato chiesto "lo scorporo delle competenze passive pagate per il contratto di finanziamento a titolo di componente euribor" (Trib. Nocera Inferiore, ord., 28.7.2017). In altra circostanza, nel richiedere al CTU il ricalcolo delle rate del mutuo - periodo dal 29 settembre 2005 al 30 maggio 2008 - ex art. 117, 7° comma, lett. a), TUB, il giudice ha evidenziato che "la riscontrata violazione della normativa comunitaria potrebbe al più tradursi in una nullità per contrarietà a norme imperative della clausola del mutuo (...) nel periodo nel quale si è realizzata la (...) condotta anticoncorrenziale, ferma rimanendo la legittimità del tasso Euribor negli altri periodi non oggetto degli accertamenti della Commissione Europea" (Trib. Padova, ord., 6.6.2017). Anche il Tribunale di Roma, con ordinanza del 29 settembre 2017, preso atto della decisione della Commissione Antitrust CE del 4.12.2013, ha richiesto al CTU di escludere "ogni tipo di interesse ove legato al Tasso Euribor per il periodo compreso tra il 29.9.2007 e il 30.5.2008".

La giurisprudenza maggioritaria, tra cui è da enumerare la decisione in commento, tende ad escludere che la manipolazione dell'Euribor censurata dalla Commissione Antitrust CE possa pregiudizievolmente riflettersi sui contratti di finanziamento a tasso variabile agganciati a tale indice (Trib. Torino 27.4.2016; Trib. Bologna 6.12.2016; Trib. Marsala 14.6.2016; Trib. Milano 24.6.2016, 12.12.2016, 9.1.2017 e 27.9.2017; Trib. Sciacca 17.1.2017; App. Milano 29.3.2017; Trib. Salerno 19.10.2017). In via di sintesi, le argomentazioni addotte sono le seguenti:

- i destinatari diretti delle norme antimonopolistiche (e, cioè, di quelle che gli attori abitualmente assumono essere state violate dal "cartello" posto in essere dalle banche in relazione alla determinazione dell'indice Euribor) sono solo gli imprenditori commerciali del settore di riferimento e non anche i singoli utenti finali (Trib. Milano 27.9.2017 nn. 9708 e 9709). Anche secondo il Trib. Verona 21.6.2018 non è ravvisabile una fattispecie di nullità testuale, giacché il comma 2 dell’art. 101 TFUE sancisce espressamente la sola nullità degli accordi concorrenziali tra imprese elencati al comma 1, e non anche dei contratti stipulati, a valle, tra le imprese e gli utenti finali.

L'utente singolo potrebbe trarre vantaggio in fatto, solo in via riflessa ed indiretta, dai generali benefici della libera concorrenza di mercato, ma non può ritenersi direttamente investito della legittimazione a dolersi di asserite violazioni poste in essere da un'impresa o da un gruppo di imprese (nella specie: bancarie). Non vi è, pertanto, alcuna possibilità per i singoli utenti, ai fini della nullità delle clausole di richiamo all'interesse Euribor, di effettuare un collegamento tra le (asserite) intese anticoncorrenziali tra gli imprenditori bancari e, dall'altro lato, l'invalidità dei contratti che a quelle intese facciano riferimento (ad esempio, proprio per la determinazione degli interessi). La sanzione della nullità prevista dall'art. 33, l. n. 287 del 10 ottobre 1990, riguarda, infatti, esclusivamente le intese tra le imprese restrittive della libertà di concorrenza, così come individuate dall'art. 2della citata legge, e non si applica, invece, ai contratti che, sulla base di dette intese, le imprese che ne sono parti abbiano concluso con terzi. Infatti, poiché il diritto comunitario e quello nazionale nulla dispongono in ordine agli effetti dell'illecito anticoncorrenziale sui contratti conclusi dalle imprese con i clienti, il giudice può applicare ad essi solo le sanzioni eventualmente previste dal diritto interno; al riguardo, l'ordinamento interno non prevede alcuna sanzione di nullità delle clausole di richiamo dell'indice Euribor, rispetto alle quali le norme bancarie (ivi comprese le norme inerenti il cd. tasso Euribor) devono qualificarsi come condizioni generali di contratto di diritto privato liberamente accettate dal cliente che le sottoscrive e, come tali, legittime ove munite di doppia sottoscrizione (Trib. Milano 27.9.2017 nn. 9708 e 9709);

- secondo Cass. n. 9384/2003 e Cass. n. 2207/2005 “dalla declaratoria di nullità di una intesa tra imprese per lesione della libera concorrenza, emessa dalla Autorità Antitrust ai sensi dell'art. 2 della legge n. 287 del 1990, non discende automaticamente la nullità di tutti i contratti posti in essere dalle imprese aderenti all'intesa, i quali mantengono la loro validità e possono dar luogo solo ad azione di risarcimento danni nei confronti delle imprese da parte dei clienti”.

La decisione in commento evidenzia che il rimedio predisposto dall’ordinamento in favore del contraente a valle non è, dunque, quello della nullità parziale del contratto con riguardo alla clausola determinativa degli interessi (nullità che, oltre a non essere giuridicamente configurabile, producendo la gratuità del contratto, finirebbe per penalizzare ingiustamente un soggetto, il concedente, del tutto estraneo, al pari dell’utilizzatore, all’intesa anticoncorrenziale), bensì quello del risarcimento del danno che il contraente, che assume essere stato leso per effetto dell’applicazione di tassi di interesse più elevati, può esercitare nei confronti delle imprese cui l’intesa distorsiva della concorrenza è imputabile.

L’interferenza tra le regole di mercato e la disciplina della nullità negoziale può essere in astrato sostenuta soltanto laddove si dimostri un collegamento esogeno e funzionale tra le intese restrittive della concorrenza a monte ed il contratto concluso a valle tra l’operatore qualificato, vincolato dall’intesa stessa, ed il terzo estraneo ad essa. In ogni caso la nullità del contratto a valle non può affatto darsi scontata ma presuppone che si dia prova: a) dell’esistenza dell’intesa restrittiva; b) dell’illiceità della stessa mediante allegazione dell'accertamento, in sede amministrativa, dell'intesa anticoncorrenziale (Cass. n. 2305/2007); c) della connessione tra questa ed il contratto a valle. È da escludere che vi sia un collegamento negoziale tra il procedimento che consente la definizione del tasso di scambio interbancario a livello comunitario ed il contratto concluso dalla banca con il singolo cliente che, infatti, è del tutto estraneo a quelle intese sia sotto il profilo formale che sotto quello economico (Trib. Sciacca 17.1.2017).

Il tasso finito praticato dalle banche non è determinato dal solo Euribor, ma da indice + spread. Appare quindi inesatto affermare che l'Euribor sia frutto di un accordo di cartello, per fissare direttamente o indirettamente i prezzi. Un’intesa siffatta può determinare violazione dell’art. 101 del trattato UE, ma soltanto a condizione che: 1) sia provata l’intesa manipolativa; 2) dell’intesa sia parte la banca in questione. Sulla premessa sub 2), è evidente che qualora la banca chiamata in giudizio non rientra tra gli intermediari segnalanti - per l'Italia, attualmente contribuiscono alla determinazione dell'Euribor le seguenti banche: Intesa Sanpaolo, Unicredit e Monte dei Paschi di Siena (non sanzionate dalla Commissione Antitrust CE) - non può in alcun modo assumersi parte di una pretesa intesa manipolativa (cfr. Trib. Torino 27.4.2016; Trib. Bologna 6.12.2016; Trib. Marsala 14.6.2016; v. anche Trib. Milano 24.6.2016, che valorizza anch'esso la circostanza che "le banche convenute non risultano coinvolte né tanto meno sono destinatarie di alcuna sanzione" e Trib. Milano. 9.1.2017. Ha rigettato, poiché generica e soprattutto non provata, la domanda antitrust ex l. n. 287/1990, App. Milano 29.3.2017).

Ad ogni buon conto, l'illegittimità del parametro Euribor (riveniente dalla violazione della normativa comunitaria) sarebbe, nell'eventualità, circoscritta al periodo 29 settembre 2005 - 30 maggio 2008, ferma restando la liceità della pattuizione del tasso Euribor per i rimanenti periodi di durata dell'ammortamento del finanziamento (Trib. Salerno 19.10.2017; Trib. Padova 6.6.2017).

Tribunale di Verona, 21 giugno 2018

art. 3 della Delibera CICR 9.2.2000

art. 117 TUB

art. 120 TUB