Mutuo fondiario nullo: il contratto è riqualificabile quale ipotecario ordinario

Tra il mutuo fondiario ex art. 38 TUB e il mutuo ipotecario gli elementi costitutivi e i profili di disciplina giuridica comuni sono preponderanti rispetto agli elementi differenziali, con la conseguenza che il superamento del limite di finanziabilità non comporta la nullità del sinallagma né la verifica della possibilità di dar luogo alla conversione in altro tipo di contratto, ma semplicemente la disapplicazione della speciale disciplina del mutuo fondiario, con conservazione del contratto di mutuo ipotecario originario e della garanzia ipotecaria. Così ha stabilito il Tribunale di Parma con la sentenza n. 468 del 13 aprile 2022. Il secondo comma dell’art. 38 TUB (Nozione di credito fondiario) demanda alla Banca d’Italia, in conformità alle deliberazioni del CICR, la definizione delle modalità di determinazione degli importi massimi finanziabili nell’ambito di un’operazione di credito fondiario, da individuare in rapporto al “valore” dei beni ipotecati o al “costo” delle opere da eseguire sugli stessi. Con deliberazione 22 aprile 1995 del CICR e le conseguenti Istruzioni applicative della Banca d’Italia, l’ammontare massimo dei finanziamenti fondiari è stato fissato nell’80% del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi, ivi compreso il costo dell’area o dell’immobile da ristrutturare (la predetta percentuale di concessione è, peraltro, suscettibile di un significativo innalzamento, fino al 100% del valore dell’immobile cauzionale o del costo delle opere da eseguire sullo stesso, qualora siano prestate dal cliente idonee garanzie integrative individuate da Bankitalia). La Cassazione ha stabilito che resta a carico della banca, che si avvale della prelazione ipotecaria fondiaria, l'onere di dimostrare il rispetto del limite di finanziabilità (Cass. n. 11201/2018; Cass. n. 13285/2018) La circostanza che il limite di finanziabilità – previsto dalla normativa primaria (art. 38 TUB) e definito nel suo ammontare dal CICR e dalla Banca d’Italia – costituisca uno dei requisiti essenziali per la qualificazione di un finanziamento ipotecario come “fondiario”, solleva il problema degli effetti del mancato rispetto della percentuale di concessione (in argomento Fiorucci, Controversie bancarie. Casi e soluzioni giurisprudenziali, Milano, 2022, p. 478 ss.; Musolino, Mutuo fondiario. La nullità conseguente al mancato rispetto del limite di finanziabilità, in Rivista del notariato, 2021, p. 810). È consolidato il convincimento giurisprudenziale di legittimità secondo cui il rispetto del limite di finanziabilità è essenziale ai fini della qualificazione del finanziamento ipotecario come “fondiario”; il superamento della percentuale di concessione implica la nullità dell’intero contratto fondiario; resta impregiudicata la possibilità di conversione del mutuo “fondiario” ex art. 1424 c.c. in un finanziamento ipotecario ordinario (Cass. n. 17352/2017; Cass. n. 19016/2017; Cass. n. 6586/2018; Cass. n. 9079/2018; Cass. nn. 11201, 11543, 13286 e 24138 del 2018; Cass. n. 17439/2019; Cass. n. 31057/2019; Cass. n. 1193/2020; Cass. n. 16776/2021). La Prima Sezione civile della Cassazione, con l’ordinanza interlocutoria n. 4117/2022, ha rimesso alle Sezioni Unite la questione inerente agli effetti del superamento del limite di finanziabilità nelle operazioni di credito fondiario ex art. 38 TUB. Nell’ordinanza predetta sono evidenziate alcune criticità dell’indirizzo dominante in caso di violazione del limite di finanziabilità, ossia nullità del mutuo fondiario con sua eventuale conversione, ricorrendone i presupposti, in finanziamento ipotecario ordinario. In particolare, è rilevato che la nullità del contratto di mutuo è riveniente non dalla violazione di una fonte normativa primaria ma subordinata (soft law), ossia il provvedimento di Banca d’Italia sui limiti di finanziabilità; è altresì osservato che la verifica del valore del cespite cauzionale avviene attraverso valutazioni estimatorie che presentano indubbi margini di opinabilità e di incertezza valutativa: la sanzione della nullità potrebbe allora apparire sproporzionata se e in quanto fondata sulla verifica di valori di mercato che presentano un certo margine di opinabilità. Infine, appare iniquo che il mutuatario che ha ricevuto una somma superiore al limite di finanziabilità (illegittima costituzione della garanzia ipotecaria) realizzi la completa liberazione dell’immobile dall’ipoteca. Sulla scorta di questi rilievi, l’ordinanza di rimessione pare privilegiare un « percorso … alternativo » alla eventuale conversione ex art. 1424 c.c. del mutuo fondiario nullo, costituito dalla riqualificazione del contratto alla stregua di un mutuo ipotecario ordinario, prescindendo dal nomen iuris adoperato dalle parti e sterilizzandolo delle tutele speciali previste dalla legge, in favore del mutuante, per i finanziamenti fondiari. Di questo tenore sono le conclusioni (in attesa delle Sezioni Unite) anche di un’altra ordinanza interlocutoria n. 7509 dell’8 marzo 2022 della Terza Sezione civile della Cassazione: - il limite di finanziabilità può bene identificarsi come elemento conformativo della species mutuo fondiario del genus di ogni altro mutuo ipotecario: poiché non può dirsi imposto, non solo esplicitamente ma nemmeno per implicito, a pena di nullità, esso qualifica o conforma un particolare tipo contrattuale di alcune particolarità o caratteristiche, rendendone una specie di un genere più ampio;- pare agevole inferirne che la carenza di quel presupposto non inficia, di norma, l'assetto negoziale complessivo, ove questo possa, come in effetti può, conservarsi nonostante l'eliminazione di quegli elementi caratterizzanti: manca qualunque intento repressivo o punitivo del finanziatore che viola quel limite, ma vi è esclusivamente la disattivazione dei privilegi che il puntuale rispetto di quel limite, funzionale ad un corretto ed equilibrato funzionamento del mercato del credito, avrebbe potuto comportare in favore del finanziatore;- il mutuo fondiario altro non è se non una specie di mutuo tra le tante che possono essere erogate, con la peculiarità che esso è regolato da una disciplina di particolare favore per i mutuanti, la quale è volta a raggiungere sostanzialmente due differenti obiettivi: incentivare gli operatori professionali a erogare credito, potendo fare affidamento su una più rapida e più agevole procedura per l'eventuale suo recupero forzoso, da un lato, ma anche, dall'altro lato, mantenere una sana e prudente gestione, evitando di concedere finanziamenti in modo eccessivo rispetto alle garanzie patrimoniali offerte dai mutuatari;- ne consegue che il mutuo pur qualificato come fondiario, ove non in regola con le disposizioni dell'art. 38 TUB per intervenuto superamento dei limiti di finanziabilità, altro non è che un ordinario mutuo ipotecario; e, da un lato, non sussiste né la nullità del sinallagma né la verifica della possibilità di dar luogo alla conversione in altro tipo di contratto, ma semplicemente si fa luogo alla disapplicazione della speciale disciplina del mutuo fondiario, con conservazione del contratto di mutuo ipotecario originario e della garanzia ipotecaria.La decisione in commento del Tribunale di Parma si inserisce nel dibattito in corso, privilegiando l’opzione secondo cui, superato il limite di finanziabilità ex art. 38 TUB, non si avrebbe nullità del sinallagma, con eventuale conversione in altro tipo di contratto, ma solo la disapplicazione della speciale disciplina del mutuo fondiario, con conservazione della garanzia ipotecaria. Questa impostazione predica l’unicità del tipo contrattuale del mutuo, negando al mutuo fondiario la qualifica di tipo autonomo. In sostanza, il mutuo, pur qualificato come “fondiario”, ove non rispettoso dei limiti di finanziabilità altro non sarebbe che un ordinario mutuo ipotecario (Trib. Udine 29 maggio 2014; Trib. Mantova 27 dicembre 2018; Trib. Napoli 5 giugno 2019; Trib. Grosseto 15 febbraio 2020; Trib. Napoli 20 ottobre 2020, dott. Cataldi (inedita); Trib. Verona 15 aprile 2021; Trib. Livorno 16 dicembre 2021). In altri termini, il contratto di mutuo fondiario non rappresenta una forma contrattuale autonoma; esso va inteso quale species del genus credito ipotecario, trattandosi di una forma particolare di finanziamento cui, in presenza di taluni requisiti, si applica una disciplina ad hoc. Sulla base di questi (condivisibili) presupposti, la sentenza in commento ha stabilito che tra il mutuo fondiario ex art. 38 TUB e il mutuo ipotecario gli elementi costitutivi e i profili di disciplina giuridica comuni sono preponderanti rispetto agli elementi differenziali, con la conseguenza che il superamento del limite di finanziabilità non comporta la nullità del sinallagma né la verifica della possibilità di dar luogo alla conversione in altro tipo di contratto, ma semplicemente la disapplicazione della speciale disciplina del mutuo fondiario, con conservazione del contratto di mutuo ipotecario originario e della garanzia ipotecaria. Riferimenti normativi: Art. 38 TUB Art. 1424 c.c.